Der wissenschaftliche Dienst des Bundestages hat eine Ausarbeitung zu der Frage „Titel: Täterbegriff und Tathandlung in § 183 StGB (Exhibitionistische Handlungen)“ angefertigt, in dem im Wesentlichen geprüft wird, wie man mit dem § 183 StGB umgeht, wenn das Selbstbestimmungsgesetz in Kraft tritt.
Hier war schon lange die Befürchtung geäußert worden, dass es gerade für Exhibitionisten interessant sein könnte, den Geschlechtseintrag zu ändern (zur Not in „Divers“, dann wäre noch nicht einmal eine Namensänderung damit verbunden), da der § 183 StGB ausdrücklich vorsieht, das Täter nur Männer sein können:
Strafgesetzbuch (StGB)
§ 183 Exhibitionistische Handlungen
(1) Ein Mann, der eine andere Person durch eine exhibitionistische Handlung belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
(3) Das Gericht kann die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe auch dann zur Bewährung aussetzen, wenn zu erwarten ist, daß der Täter erst nach einer längeren Heilbehandlung keine exhibitionistischen Handlungen mehr vornehmen wird.
(4) Absatz 3 gilt auch, wenn ein Mann oder eine Frau wegen einer exhibitionistischen Handlung
1.nach einer anderen Vorschrift, die im Höchstmaß Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe androht, oder
2. nach § 174 Absatz 3 Nummer 1 oder § 176a Absatz 1 Nummer 1
bestraft wird.
Hier besteht also das Problem, dass man entweder diese Lücke zulassen muss (und dann noch die Folgefragen klären muss ob ein Täter, der nach der Tat den Geschlechtseintrag ändert, belangt werden kann) oder ob man sich entschließt, dass man den Grundsatz „Trans Frauen sind Frauen und es ist nur auf die Selbstbestimmung abzustellen“ aufweicht.
Das Gutachten behandelt zuerst die Lage nach dem bisherigen Transsexuellengesetz:
Die Begrifflichkeit „Mann“ wird im Zusammenhang mit § 183 Absatz 1 StGB weder in der Rechtsprechung noch in der aktuellen Kommentarliteratur im Sinne einer Begriffsbestimmung erörtert oder problematisiert. Allerdings führt eine Strafgesetzbuch-Kommentierung aus dem Jahr 1980 – unmittelbar vor dem Inkrafttreten des Transsexuellengesetzes (TSG)25 – zum einschlägigen Status Transsexueller in Bezug auf § 183 StGB aus:
„Bei Personen, die sich dem anderen Geschlecht als zugehörig empfinden (Transsexuelle), richten sich die vom Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten erst dann nach dem Empfinden, wenn die Geschlechtsumwandlung gerichtlich festgestellt ist, vgl. BGH (Z) NJW 79,
1287 und zu den künftigen Voraussetzungen für die Feststellung § 8 RegE eines TranssexuellenG (BT-Drs. 8/2947). Die Zurechenbarkeit zum anderen Geschlecht gilt nach § 10 RegE von der Rechtskraft der Entscheidung an.“26 Das aktuell in Kraft befindliche, in Teilen verfassungswidrige27 TSG regelt in seinem Zweiten Abschnitt die „Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit“ dahingehend, dass von der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung an, wonach der Antragsteller „als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen“ ist, sich seine vom Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten nach dem neuen Geschlecht richten, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist (§ 10 Absatz 1 TSG).
Der Kommentierung zum TSG zufolge betrifft diese Regelung „geschlechtsspezifische Normen, gleich aus welchem Rechtsgebiet sie stammen (…)“28
.
Der Transsexuelle nach diesem Gesetz musste allerdings schon eine Geschlechtsumwandlung durchgeführt haben, so dass er keinen Penis mehr hatte, den er entblößen konnte. Insoweit eine passende Regelung (wenn man akzeptiert, dass nur Männer sich nach der Norm strafbar machen können)
Nun zur neuen Lage:
3. Mögliche Implikationen des Entwurfs eines Gesetzes über die Selbstbestimmung in Bezug auf den Geschlechtseintrag und zur Änderung weiterer Vorschriften
Artikel 13 des Entwurfs eines Gesetzes über die Selbstbestimmung in Bezug auf den Geschlechtseintrag und zur Änderung weiterer Vorschriften sieht vor, dass das TSG mit Inkrafttreten des Gesetzes außer Kraft tritt. Durch Artikel 1 des Gesetzentwurfs soll gleichzeitig das „Gesetz über die Selbstbestimmung in Bezug auf den Geschlechtseintrag (SBGG)“29 in Kraft treten.
3.1. Konzeption des SBGG-E
Der SBGG-E sieht vom Wortlaut her keine Feststellung der „Geschlechtszugehörigkeit“ wie noch das TSG vor, sondern regelt die zukünftige „personenstandsrechtliche Geschlechtszuordnung“ durch den „Geschlechtseintrag“ einer Person (§ 1 Nr. 1 SBGG-E) unter Berücksichtigung der von der Person zu versichernden „Geschlechtsidentität“ (§ 1 Absatz 1 Nr. 2, Absatz 2 Nr. 1 SBGG-E).
Hinsichtlich der Wirkungen des Geschlechtseintrags bestimmt § 6 Absatz 1 SBGG-E:
„Der jeweils aktuelle Geschlechtseintrag und die jeweils aktuellen Vornamen sind im Rechtsverkehr maßgeblich, soweit auf die personenstandsrechtliche Geschlechtszuordnung oder die Vornamen Bezug genommen wird und durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.“
Die relativierende Formulierung, dass der Geschlechtseintrag im Rechtsverkehr nur maßgeblich sein soll, soweit auf die personenstandsrechtliche Geschlechtszuordnung Bezug genommen wird, könnte Spielraum für unterschiedliche Interpretationsmöglichkeiten eröffnen.
§ 10 TSG, auf den in der Entwurfsbegründung31 zu § 6 SBGG-E und auch in der Literatur32 ausdrücklich Bezug genommen wird, hatte insofern anders formuliert: „Von der Rechtskraft der Entscheidung an, daß der Antragsteller als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, richten sich seine vom Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten nach dem neuen Geschlecht, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.“
Insofern stellt sich im Ausgangspunkt die Frage, wann im Rechtsverkehr – und namentlich in Rechtsnormen – im Sinne des SBGG-E auf die „personenstandsrechtliche Geschlechtszuordnung“ Bezug genommen wird. Grundsätzlich könnte insoweit angenommen werden, dass dies immer dann der Fall ist, wenn in einem Gesetz an die Begriffe „Mann“ oder „Frau“ bzw. „männlich“ oder „weiblich“ angeknüpft werden. Dies könnte allerdings insofern fraglich sein, weil dem geltenden Recht regelmäßig ein Verständnis dieser Begriffe zugrundeliegen dürfte, wonach biologische und rechtliche Geschlechtszugehörigkeit identisch sind
Es ist also die Frage welche Normen überhaupt den neuen Geschlechtseintrag berücksichtigen müssen. „Personenstandrechtliche Geschlechtszuordnung“ ist da eine etwas merkwürdige Formulierung, die jedenfalls deutlich unklarer ist als die im TSG.
Fraglich ist in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung den verschiedenen im SBGG-E aufgeführten expliziten Einschränkungen der Relevanz des Geschlechtseintrages beizumessen ist.
So bestimmt etwa § 6 Absatz 4 SBGG-E, dass es auf den aktuellen Geschlechtseintrag nicht ankomme „bei allen gesundheitsbezogenen Maßnahmen oder Leistungen (…), sofern diese im Zusammenhang mit körperlichen, insbesondere organischen Gegebenheiten stehen.“ Zudem bestimmt § 8 Absatz 1 Satz 1 SBGG-E hinsichtlich der „Anwendbarkeit von Rechtsvorschriften“, dass Gesetze und Verordnungen, die Regelungen zu Schwangerschaft, Gebärfähigkeit, künstlicher Befruchtung sowie zu Entnahme oder Übertragung von Eizellen oder Embryonen treffen, unabhängig von dem im Personenstandsregister eingetragenen Geschlecht der jeweiligen Person gelten, wenn die Person schwanger oder gebärfähig ist, schwanger oder gebärfähig werden will, ein Kind geboren hat oder stillt oder wenn bei der Person eine künstliche Befruchtung durchgeführt wird oder der Eizellen oder Embryonen entnommen oder übertragen werden.
Diesbezüglich scheinen verschiedene Interpretationen möglich:
- So könnte aus dem Vorhandensein von im SBGG-E vorgesehenen Ausnahmen von der Relevanz der Geschlechtseintrags für die dort explizit genannten Fälle möglicherweise im Umkehrschluss zu schließen sein, dass für die übrigen Fälle der Geschlechtseintrag gerade relevant und bindend sein soll.
Bei Zugrundelegen dieser Prämisse könnte etwa aus der in § 6 Absatz 4 SBGG-E vorgesehenen ausnahmsweisen Unerheblichkeit des Geschlechtseintrags für „körperliche, organische Gegebenheiten“ bei „allen gesundheitsbezogenen Maßnahmen oder Leistungen“ im Umkehrschluss zu folgern sein, dass entsprechende „körperliche, organische Gegebenheiten“ außerhalb des genannten Bereichs irrelevant sein sollen und mithin ansonsten der Grundsatz der Bindung an den Geschlechtseintrag gelten soll.
Da muss sich doch eigentlich jemand Gedanken gemacht haben und gerade einen so wichtigen Punkt klar regeln wollen. Aber vielleicht hat man auch einfach etwas vages reingenommen um die Entscheidung der Rechtsprechung zu überlassen.
- Andererseits könnte auch denkbar sein, die Konzeption des SBGG-E so aufzufassen, dass der personenstandsrechtliche Geschlechtseintrag von vornherein keine Wirkung auf solche Sachverhalte und auch Rechtsnormen entfalten soll, in denen biologische bzw. körperliche Sachverhalte – bzw. konkret die äußeren Geschlechtsmerkmale oder die biologische Geschlechtszugehörigkeit35 – maßgeblich sind. Hierfür könnte angeführt werden, dass die sprachlich als „Ausnahme von der Regel“ formulierte Bestimmung zum Gesundheitswesen in § 6 Absatz 4 SBGG-E in der Entwurfsbegründung als bloße Klarstellung36 bezeichnet
wird:
„Absatz 4 stellt klar, dass es auf den aktuellen Geschlechtseintrag bei allen gesundheitsbezogenen Maßnahmen oder Leistungen nicht ankommt, sofern diese im Zusammenhang mit körperlichen oder organischen Gegebenheiten stehen – beispielsweise eine geschlechtsspezifische Früherkennungsuntersuchung. Die gesetzliche Krankenversicherung knüpft ihre Leistungen an einen individuellen Bedarf nach biologischen Gegebenheiten an – unabhängig von dem personenstandsrechtlichen Geschlecht.“
Wenn sich aber die Irrelevanz des Geschlechtseintrags bezüglich Normen, „sofern diese im Zusammenhang mit körperlichen, insbesondere organischen Gegebenheiten stehen“, bereits aus § 6 Absatz 1 SBGG-E ergibt – was der Fall ist, wenn es sich bei Absatz 4 nur um eine Klarstellung handeln soll –, dann spräche dies dafür, dass der Anwendungsbereich von § 6 SBGG-E insofern von vornherein beschränkt ist und die Norm insofern bei entsprechenden Tatbeständen nicht greift. Diese Interpretation des SBGG-E scheint auch der Bewertung zugrunde zu liegen, dem Geschlechtseintrag komme nach der Konzeption des Gesetzentwurfs „nur eine eingeschränkt dienende Funktion für materiell-rechtliche Bezugnahmen auf
das Geschlecht zu: Bereichsspezifisch ist zu differenzieren, ob an den Eintrag und damit an die geschlechtliche Identität einer Person anzuknüpfen ist, oder aber mit Blick auf die Zwecke einzelner Regelungen eine andere Bezugnahme vorzunehmen ist. Dies gilt namentlich für körperliche Unterschiede, die bei der medizinischen Versorgung, bei sportlichen Leistungen und für die Fortpflanzungsfunktionen und ihre rechtlichen
Anknüpfungen hieran maßgebend sind.“
Damit wäre das Selbstbestimmungsgesetz teilweise etwas zahnlos. Man könnte bei vielen Punkten anführen, dass es dort auf die biologischen bzw. körperlichen Sachverhalte – bzw. konkret die äußeren Geschlechtsmerkmale oder die biologische Geschlechtszugehörigkeit – ankommt.
Damit wären dann Trans Frauen zwar Frauen, aber in vielen Punkten eben – solange sie einen männlichen Körper haben – als Männer anzusehen.
3.2. Mögliche Implikationen für die Anwendung von § 183 StGB
3.2.1. Grundsätzliches Verhältnis von SBGG-E und § 183 StGB
Entsprechend den unter Gliederungspunkt 3.1. dargelegten unterschiedlichen Interpretationsmöglichkeiten der Reichweite der von § 6 Absatz 1 SBGG-E angeordneten Rechtsfolge sind auch unterschiedliche Möglichkeiten des Verhältnisses von § 183 Absatz 1 StGB zu einem gegebenenfalls unverändert in Kraft tretenden SBGG-E denkbar:
- So könnte zum einen in Betracht kommen, dass der gemäß den Normen des SBGG-E vorgenommene personenstandsrechtliche Geschlechtseintrag auch für das Tatbestandsmerkmal „Mann“ in § 183 Absatz 1 StGB bindend sein soll.
- Andererseits könnte auch die Position vertreten werden, dass das Strafrecht – wie jedes andere Rechtsgebiet auch – die in ihm verwendeten Begriffe grundsätzlich – explizit oder konkludent – autonom definieren kann. So definiert § 11 StGB etwa auch Begriffe wie „Verwandter“ oder „Entgelt“, die in außerstrafrechtlichem Kontext durchaus anders verstanden
werden können. Gerade, wenn man die oben geschilderte Motivation des Gesetzgebers bei der Schaffung des ausschließlich auf Männer als Täter abstellenden § 183 Absatz 1 StGB sowie die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Rechnung stellt, geht sowohl hieraus als auch aus der Definition der Tathandlung im § 183 Absatz 1 StGB deutlich ein Begriffsverständnis von „Mann“ und Exhibitionismus hervor, das gerade nicht unabhängig von biologischen, körperlichen Gegebenheiten und insbesondere den äußeren Geschlechtsmerkmalen ist. Infolgedessen liegt der strafrechtlichen Regelung erkennbar ein Konzept zugrunde, das mit dem eines unabhängig von biologischen und körperlichen Gegebenheiten wählbaren Geschlechtseintrags nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen sein könnte. Zur Begründung der Nichterheblichkeit des Geschlechtseintrags für § 183 Absatz 1 StGB könnte zudem möglicherweise auch darauf verwiesen werden, dass in der Begründung zum SBGG-E ausdrücklich die §§ 218 ff. StGB als Beispiele für unabhängig vom Geschlechtseintrag anzuwendende Normen genannt werden40 – woraus geschlossen werden könnte, dass der Geschlechtseintrag zwar grundsätzlich für die Anwendung der Straftatbestände des StGB maßgeblich sein soll, aber eben nicht dort, wo dies wegen der Relevanz biologischer bzw. körperlicher Faktoren erkennbar nicht mit Sinn und Zweck der strafrechtlichen Regelung in Einklang zu bringen wäre.
Und da zeigt sich das Problem einer solchen rechtlichen Umgestaltung von A nach B, wenn A und B Bedeutung haben.
Gerade im Strafrecht stößt man dann auf Probleme. Denn hier gelten die Grundsätze „nulla poena sine lege“ , also „keine Strafe ohne Gesetz“ und dabei insbesondere auch die daraus folgenden Ableitungen:
- Nulla poena sine lege stricta (Analogieverbot)
- Nulla poena sine lege certa (Bestimmtheitsgrundsatz)
Man darf also ein Strafgesetz nicht einfach auf Sachverhalte anwenden, die ähnlich sind, aber so nicht hinreichend genau im Gesetz stehen
Und das Gesetz muss hinreichend klar sein und genau regeln, wann man sich strafbar macht.
Hier könnte man natürlich anführen, dass das Strafgesetz diese Bedingungen erfüllt, aber eben das Selbstbestimmungsgesetz nicht. Mal sehen was die Strafrechtler daraus machen.
3.2.2. Mögliche Anwendungsfriktionen bei § 183 StGB
Legte man die unter dem vorhergehenden Gliederungspunkt zuerst dargelegte Annahme der Maßgeblichkeit des nach dem SBGG-E vorgenommenen Geschlechtseintrags auch für die Geschlechtszuordnung in § 183 Absatz 1 StGB zugrunde, so ergäbe sich hieraus, dass etwa Transfrauen mit weiblichem Geschlechtseintrag auch dann, wenn sie über äußere männliche Geschlechtsmerkmale verfügen, als Täter von § 183 Absatz 1 StGB von vornherein ausscheiden, da sie im rechtlichen Sinn nicht dem männlichen Geschlecht angehören.
Zum anderen ergäbe sich, dass etwa Transmänner mit männlichem Geschlechtseintrag auch dann, wenn sie keine äußeren männlichen Geschlechtsmerkmale aufweisen, formell als Täter nach § 183 Absatz 1 StGB in Betracht kämen.
Hätte ja auch was. Dann wären wir wieder bei der Frage, ob § 183 StGB noch mit Artikel 3 GG in Einklang zu bringen ist.
Wobei in Bezug auf den letztgenannten Personenkreis darauf hinzuweisen ist, dass, wie gesehen die Tathandlung des § 183 Absatz 1 StGB nach herrschender Meinung das Vorzeigen eines natürlichen Penis voraussetzt, weshalb der Tatbestand im Ergebnis durch eine keine männlichen äußeren Geschlechtsmerkmale aufweisende Person nicht verwirklicht werden könnte.
Das lässt ja noch viel Raum für spannende Urteile. Ist ein Transpenis ein echter Penis oder ist er es nicht?
Stellte man hingegen auf die im vorhergehenden Gliederungspunkt an zweiter Stelle genannte Interpretation ab, wonach der personenstandsrechtliche Geschlechtseintrag keine Bindungswirkung für strafrechtliche Tatbestände entfaltete, es dem Strafrecht vielmehr autonom obläge, im Zusammenhang mit § 183 Absatz 1 StGB zu definieren, was ein „Mann“ im Sinne dieser Norm ist, käme § 183 Absatz 1 StGB unabhängig vom eingetragenen Geschlecht in den Fällen zur Anwendung, in denen nach Auffassung des erkennenden Gerichts ein Mann im Sinne von § 183 Absatz 1 StGB der Täter ist – wobei insbesondere das Abstellen auf biologische, körperliche Umstände bzw. die äußeren Geschlechtsmerkmale in Betracht käme.
Das löst immerhin eine Menge Probleme für die Politik, aber bringt auch eine erhebliche Unbestimmtheit in die Norm. Man muss dann überlegen wie viel Unbestimmtheit zulässig ist.
4. Fazit und Ausblick
§ 183 Absatz 1 StGB beruht hinsichtlich des in ihm verwendeten geschlechtlich determinierten Täterbegriffs auf Prämissen, die sich von der dem SBGG-E zugrundeliegenden Konzeption grundlegend unterscheiden. Welche potentiellen Auswirkungen sich hieraus bei einem unveränderten Inkrafttreten des Entwurfs eines Gesetzes über die Selbstbestimmung in Bezug auf den Geschlechtseintrag und zur Änderung weiterer Vorschriften für die Anwendung eines unverändert geltenden § 183 Absatz 1 StGB ergeben würden, lässt sich, wie oben dargelegt, aufgrund verschiedener Unwägbarkeiten zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht verbindlich beantworten, sondern würde sich ggf. erst in der Rechtspraxis insbesondere durch einschlägige Judikate zeigen.
Ich könnte mir durchaus Koalitonsverhandlungen vorstellen, in denen genau das so gewollt war. Beide Seiten können dann gesichtswahrend anführen, dass sie die für sie günstige Meinung vertreten haben. Und bis zu abschließenden Urteilen der oberen Gerichte vergehen ja einige Jahre.
Das BVerfG hatte die Verfassungsmäßigkeit des alleinigen Abstellens auf männliche Personen als potentielle Täter in § 183 StGB maßgeblich mit dem Verweis auf gesellschaftliche und vor allem biologische Unterschiede zwischen Frauen und Männern bejaht. Würden entsprechende, insbesondere physische Unterschiede aufgrund des SBGG-E für die rechtliche Klassifikation einer Person als weiblich oder männlich irrelevant und gälte dies bindend auch für die Anwendung von
§ 183 Absatz 1 StGB, erschiene nicht ausgeschlossen, dass die Verfassungsmäßigkeit von § 183 Absatz 1 StGB durch etwaig befasste Gerichte anders als bislang beurteilt werden könnte – da hinsichtlich der äußeren Geschlechtsmerkmale vergleichbare Personen dann möglicherweise allein aufgrund eines unterschiedlichen personenstandsrechtlichen Geschlechtseintrags unterschiedlich behandelt werden würden. Andererseits wäre auch in Rechnung zu stellen, dass das BVerfG Fragen der geschlechtlichen Identität und ihrer Rolle in der Gesellschaft aktuell durchaus abweichend zu seinen in den 1950er Jahren geäußerten Auffassungen bewertet.
Das damalige Urteil verdient eigentlich eine Neubewertung, weil es im Prinzip Männer sehr einseitig als perverse darstellt, die eben nur so einen Mist machen.
Zu berücksichtigen sein dürfte in diesem Zusammenhang allerdings jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang auch, dass die angenommenen Auswirkungen der mit dem SBGG-E bezweckten Änderungen in Bezug auf § 183 Absatz 1 StGB in der Praxis mutmaßlich nicht von gesteigerter Relevanz sein dürften, auch weil mit § 183a StGB ein geschlechtsneutral gefasster Straftatbestand existiert, der exhibitionistische Handlungen jedenfalls grundsätzlich zu erfassen in der Lage sein dürfte, soweit sie in der Öffentlichkeit geschehen.
Dazu aus dem StGB:
§ 183a Erregung öffentlichen Ärgernisses
Wer öffentlich sexuelle Handlungen vornimmt und dadurch absichtlich oder wissentlich ein Ärgernis erregt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 183 mit Strafe bedroht ist.
Eine sexuelle Handlung dürfte mehr sein als Exhibitionismus, aber ich vermute mal, dass viele die unter § 183 StGB fallen auch gleich noch § 183a StGB verwirklichen Hier eine Übersicht was darunter fällt
Alternativ könnte es für den Gesetzgeber aber auch in Betracht kommen, § 183 Absatz 1 StGB zukünftig ebenfalls geschlechtsneutral auszugestalten50 und ggf. ergänzend auf eine bestimmte, näher zu konkretisierende Tathandlung abzustellen51 – oder auch § 183 StGB gänzlich zu streichen.
Exhibitionismus für Frauen? Das wäre interessant. Ebenso wie ganz streichen. Mal sehen, was passiert.
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