Anzeichen dafür, dass der Rat einer Person im Familienrecht möglicherweise wenig fundiert ist

Folgende Anzeichen sprechen aus meiner Sicht dafür, dass man dem Rat einer Person im Familienrecht mit einer gewissen Vorsicht begegnen sollte (nicht vollständig, lediglich als kleines Brainstorming):

  • „…da musst du gleich einen Befangenheitsantrag stellen und dem Richter dann noch androhen, dass du  ihn auf Schadensersatz verklagst, wenn er das so macht
  • „…ich weiß durch meinen Fall mehr über das Familienrecht als jeder Rechtsanwalt/Richter etc
  • „das war schon mein dritter Rechtsanwalt, die haben alle keine Ahnung, da mache ich es besser selbst“
  • „ich hatte einen Rechtsanwalt, aber musste alles selbst schreiben“
  • „der Richter und die gegnerische Rechtsanwaltin stecken unter einer Decke und haben sich gegen mich verschworen“
  • „da muss man nur in das Gesetz gucken, ich kann das selbst auslegen“
  • „jeder muss doch hier aus meinem Vortag ganz klar erkennen, dass die Mutter eine vollkommen gestörte Psychopathin ist, da ist doch ein Gutachten unbeachtlich“
  • „ich will das nicht, wenn der Richter das anders sieht, dann hat er unrecht“
  • „der Richter hat neutral und sachlich zu sein, egal wie unsachlich, aggressiv und fehlerhaft man sich selbst verhält, man kann sich benehmen wie man will“
  • „alle Richter, Verfahrensbeistände und gegnerische Rechtsanwälte sind Familienzerstörer und damit schlimmer als der Teufel“

Warum man in gerichtlichen Verfahren so gut wie nie einen Befangenheitsantrag stellen sollte

Wenn man in vaterrechtlichen Foren mitliest, dann kommen sehr häufig Befangenheitsanträge und Dienstaufsichtsbeschwerden vor und sonstige Maßnahmen im Kampf gegen den Richter oder das Gericht oder das gesamte korrupte Gerichtssystem.

Viele Privatpersonen sehen das als Mittel, es dem Richter zu zeigen oder einen besonders erbitterten und damit guten Kampf zu führen. Tatsächlich ist ein Befangenheitsantrag in der Regel nicht erfolgreich und häufig sogar schädlich

1. Was ist eigentlich Befangenheit

Die Befangenheit ist – gegebenfalls über die Verweisung aus dem FamFG in der ZPO geregelt, dort in § 42 ZPO:

§ 42
Ablehnung eines Richters
(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.

Das Recht einen Richter wegen Befangenheit abzulehnen ist ein unmittelbarer Ausfluss des Grundrechts auf den gesetzlichen Richter iS des Art. 101 GG und dient dem fairen Verfahren. Es ist insofern ein hohes Gut.

Es beißt sich aber gleichzeitig damit, dass ein Richter natürlich auch in der Lage sein muss Wertungen und Ansichten mitzuteilen und das Verfahren zu führen. Ein Richter, der wegen jeder Meinungsäußerung befangen wäre, wäre erheblich in seinen Möglichkeiten eingeschränkt, effektiv zu verhandeln.

Unter Befangenheit ist die innere Einstellung des Richters zu verstehen, auf derer er die erforderliche Distanz zu dem Streit und die notwendige Unparteilichkeit gegenüber den Parteien derart vermissen lässt, dass es infolge sachfremder Erwägungen zu Bevorzugungen oder Benachteiligungen einer Partei kommt (BGH NJW-RR 2010, 493)

Dabei hat die Rechtsprechung verschiedene Fälle herausgearbeitet:

a) Mangelnde fachliche Eignung des Richters

Eine mangelnde fachliche Eignung des Richters stellt keinen Ablehnungsgrund dar. Einfach Rechtsfehler oder auch in einem früheren Verfahren vertretene falsche Rechtsauffassungen begründen einen Befangenheitsablehnungsgesuch genau so wenig wie Verstöße gegen die Denkgesetze. Denn das Ablehnungsgesuch dient nicht dazu, dass man die Entscheidung des Richters auf ihre Richtigkeit hin überprüft.

Ein festgestellter Rechtsfehler kann nur dann eine Befangenheit begründen, wenn ein festgestellter Rechtsfehler auf einer unsachlichen Einstellung des Richters beruht und die Entscheidung grob fehlerhaft ist und damit nur als Ausdruck eines willkürlichen Handelns angesehen werden kann.

Damit kann ein Richter, der sich auf ständige Rechtsprechung stützt nicht befangen sein, ein Richter, der sich der Auffassung eines anderen OLGs anschießt kann nicht befangen sein. Ein Richter, der sich demnach beispielsweise darauf stützt, dass aufgrund des Kontinuitätsgrundsatzes und dessen Bedeutung das Aufenthaltsbestimmungsrecht eher der Mutter zu zu sprechen sein wird, weil diese das Kind überwiegend betreut hat, ist auch nicht befangen. Denn er äußert keine sachfremde Erwägung, sondern gibt die herrschende Rechtsprechung wieder.

Ob ein Richter wegen seiner Auffassung befangen ist, ist damit nur dann überhaupt prüfbar, wenn man die geltende Rechtsprechung kennt. Wenn er anführen würde, dass ein Kind immer zur Mutter gehört, dann mag er parteiisch sein, wenn er anführt, dass in diesem Fall das Kind zur Mutter gehört, dann kann das ein Ergebnis sachfremder Erwägungen sein. Selbst dann kann aber ein Richter davon abweichen, wenn er sachliche Gründe anführt. Wenn er etwa der Auffassung ist, dass gängige Rechtsprechung falsch ist, dann darf er sich auch gegen diese entscheiden, wenn er das juristisch begründet, wozu aber der Hinweis auf andere Rechtsprechung ausreichen kann.

Im übrigen kann ein Richter so gut wie alles sagen, wenn er ein „nach meiner vorläufigen Wertung“ oder „So wie ich es derzeit sehe“ oder vergleichbares davorsetzt. Denn dann macht er ja gerade deutlich, dass er natürlich auch später unter neuen Erkenntnissen seine Meinung ändern könnte. Auch daran scheitern viele Befangenheitsanträge: Der Richter wird schlicht darauf verweisen,dass er lediglich eine falsche vorläufige Meinung hatte und man entsprechend sachlich hätte vortragen können, dann hätte er das erneut geprüft.

b) Art und Weise der Verfahrensführung

Die Art und Weise, wie ein Richter eine Verhandlung führt, ist ein Kernbereich der richterlichen Unabhängigkeit und kann damit meist auch keine Befangenheit begründen. Es bedarf insoweit einer verfahrensrechtlich unsachgemäßen Vorgehensweise. Dies ist dann der Fall, wenn sie ausreichender gesetzlicher Grundlagen entbehrt oder sich aus der Art der Prozessleitung und dem prozessualen Vorgehen durch den Richter das Verfahren so weit vom üblicherweise praktizierten entfernt, dass sich die Besorgnis einer sachwidrigen Benachteiligung aufdrängt bzw. dass an die Stelle richtiger Rechtsanwendung Willkür tritt.

„Ha“ werden da nun einige anmerken „genau das lag doch vor, der Richter hat aus meiner Sicht vollkommen willkürlich gehandelt und als ich das gerügt habe gar nicht richtig beachtet, sondern nur mit meinem Rechtsanwalt reden wollen“. Ob eine Vorgehensweise von Laien als Willkür angesehen wird ist allerdings nicht der Maßstab. Der Richter muss auch seine Verfahrensführung nicht beständig rechtfertigen oder erklären.

Zu berücksichtigen ist eben auch, dass der Richter eben auch das Verfahren effektiv führen muss und verhindern muss, dass es sich zu weit vom üblichen entfernt und gerade deswegen auch unsinniges Vorbringen abkürzen muss. Er kann im Wege der Verfahrensleitung insofern durchaus deutlich machen, dass er es nicht durchgehen lassen wird, wenn eine Partei das Verfahren unsachgemäß behindert und daher zunächst lediglich der Rechtsanwalt sprechen soll. Das Gericht kann auch zu bestimmten Zeiten schlicht einer Seite den Mund verbieten, weil es jetzt bestimmte Sachen mit bestimmten Personen besprechen will. Es kann sich also erst an die Rechtsanwälte wenden und mit diesen ein Gespräch führen und dann erst später die Partei befragen oder reden lassen. Es kann auch dagegen vorgehen, dass jemand bereits geschriebenes wiederholt, schlicht weil er lesen kann und der erneute Vortrag die Sache nicht voranbringt.

Gründe für eine Befangenheit wären beispielsweise eine vorweggenommene Beweiswürdigung. Das liegt vor, wenn der Richter zB einen Zeugen nicht laden will, weil ja eh klar wäre, was der sagen wird. Eine vorweggenommene Beweiswürdigung liegt nicht vor, wenn der Richter den Zeugen lädt, aber in Vergleichsverhandlungen anführt, dass er vermutet, dass der den Vortrag einer Seite bestätigen wird oder sonstige Äußerungen dieser Art tätigt, sofern er damit nicht ausschließt, dass seine Erwartung auch falsch sein könnte.

c) richterliche Hinweise

Richterliche Hinweise stellen keine Befangenheit dar, soweit sie von der Richterlichen Aufklärungspflicht gedeckt sind. Da die Vorschriften sogar häufig auf eine frühzeitige Streitbeilegung ausgerichtet sind treffen den Richter sogar erhöhte Hinweis- und Aufklärungspflichten hinsichtlich der entscheidungserheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte, die er üblicherweise in einem Rechtsgespräch im Termin mit den Parteien äußern soll. Eine Rechtsberatung in Hinblick auf ein besseres Vorgehen oder der Hinweis auf besondere Verteidigungsmöglichkeiten kann die Befangenheit begründen, wenn er dadurch einer Seite einen Vorteil verschafft. Allerdings gilt auch bei Hinweisen, dass der Richter seine Meinung äußern kann, auch zu den Erfolgsaussichten eines Antrags sofern er sich noch nicht endgültig festlegt.

d) Unsachlichkeit

Ein unsachliches Verhalten des Richters begründet die Besorgnis der Befangenheit, wenn er sich grob in der Form vergriffen hat, da dies nicht durch die prozessualen Aufgaben des Richters gerechtfertigt sein kann. Darunter fallen abwertende, kränkende oder beleidigende Wortwahl des Richters gegenüber der Partei oder dessen Prozessbevollmächtigten. Nicht ohne weiteres fallen darunter Bewertungen des Parteivorbringens als zB „rabulistisch“,  „utopisch“ „wischiwaschi“ etc wenn das eine vertretbare Bewertung ist und nicht reine Herabwürdigung. Auch lautstarke Äußerungen des Richters in Wahrnehmung seiner sitzungspolitischen Aufgaben oder die Androhung von Ordnungsmitteln bei umgangssprachlichen, aber in der Sache nicht zu beanstandenden Äußerungen der Partei müssen keine Befangenheit begründen, können dies aber im speziellen Fall.

e) Verlust des Ablehnungsrechts

Das Ablehnungsrecht kann auch verlorengehen:

§ 43 ZPO
Verlust des Ablehnungsrechts
Eine Partei kann einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat.

Weswegen einige Richter die Anträge gern am Ende der Verhandlung aufnehmen, was dann alle Ablehnungsgründe verspätet sein lässt (und man allenfalls noch anführen kann, dass einem das befangene Verhalten des Richters erst nach der Verhandlung deutlich geworden ist, was aber auch den eigentlichen Vorwurf abschwächt)

2. Warum schadet ein entsprechender Antrag eher als er nutzt

Parteien neigen dazu wegen allem und jedem einen Befangenheitsantrag stellen zu wollen. Dies insbesondere, wenn der Richter eine für sie ungünstige Meinung geäußert hat. Das ist aber in den allermeisten Fällen keine Befangenheit, sondern eben nur eine abweichende Meinung. In den allermeisten Fällen wird der Richter schlicht anführen, dass er natürlich seine Meinung ändern kann und wird, wenn man entsprechend vorgetragen hätte und das es nur eine vorläufige Meinung war.

Weil 99% aller Befangenheitsanträge von Privatpersonen  tatsächlich Befangenheit belegen können bringen sie nichts. Sie sind für den Richter aber häufig ein Zeichen, dass man das System nicht verstanden hat und auch nicht bereit ist andere Meinungen zu akzeptieren. Das Stellen eines Befangenheitsantrages durch eine Privatperson hat auch deswegen einen sehr schlechten Ruf, weil 99% der Befangenheitsanträge von Personen gestellt werden, die auf Krawall aus sind und andere Meinungen nicht akzeptieren können. Der Richter wird dies zumindest unterbewußt in seine Bewertung einstellen. Das ist gerade in Sorgerechtsverfahren oft sehr nachteilig, weil es dann indirekt Vortrag der Gegenseite belegt, dass man mit einem nicht reden könnte. Denn Richter neigen zu der Auffassung, dass Leute, die noch nicht einmal zB die herrschende Rechtsprechung als Gegenmeinung ertragen können und diese als Angriff auf sich sehen, noch weniger eine andere Meinung ihres Partners ertragen können. Und sie werden zudem auch häufig die Erfahrung machen, dass diese Einschätzung sich auch in Gutachten bestätigt. Man erzeugt also ein sehr ungutes Gefühl über sich selbst bei einer Person, die sich zwangsläufig in sehr kurzer Zeit ein Bild von einem machen muss, was eben auch in Sorgerechtssachen häufig die Konfliktfähigkeit betrifft. Macht man das noch an seinem Rechtsanwalt vorbei, dann ist die Wahrscheinlichkeit, dass man zur Gruppe „akzeptiert keine Meinung außer der eigenen und hält sich für klüger als alle anderen“ gehört noch größer. Auch Verfolgungswahn ist in dieser Gruppe nicht selten („Alle sind gegen mich“). Selbst wenn der Richter das nicht sofort annimmt hat er jetzt zumindest die Möglichkeit im Kopf, dass man zu dieser Gruppe gehören könnte.

3. Wann sollte man einen stellen

Wenn ein Rechtsanwalt einem dazu rät. Sonst nicht. Am besten auch noch ein örtlicher Rechtsanwalt, der den Richter aus anderen Verfahren kennt und ihn deswegen einschätzen kann. Und der auch die anderen Richter kennt, die man dann möglicherweise erhält.

Wann immer man (abseits des Strafrechts in dem andere Regeln gelten) von jemanden geraten bekommt möglichst und bei kleinsten Anlass über Befangenheitsanträge vorzugehen ist das ein sicheres Zeichen dafür, dass dieser keine Ahnung hat.

Bundesgerichtshof zum Wechselmodell (XII ZB 601/15) Volltext

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 601/15

vom 1. Februar 2017

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 1684, 1697 a; FamFG §§ 26, 159

a) Eine gerichtliche Umgangsregelung, die im Ergebnis zu einer gleichmäßigen Betreuung des Kindes durch beide Eltern im Sinne eines paritätischen Wechselmodells führt, wird vom Gesetz nicht ausgeschlossen. Auch die Ablehnung des Wechselmodells durch einen Elternteil hindert eine solche Regelung für sich genommen noch nicht. Entscheidender Maßstab der Regelung ist vielmehr das im konkreten Einzelfall festzustellende Kindeswohl.

b) Die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung setzt eine bestehende Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern voraus (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 15. Juni 2016 – XII ZB 419/15 – FamRZ 2016, 1439). Dem Kindeswohl entspricht es daher nicht, ein Wechselmodell zu dem Zweck anzuordnen, eine Kommunikations- und Kooperationsfä- higkeit erst herbeizuführen.

c) Ist das Verhältnis der Eltern erheblich konfliktbelastet, so liegt die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Anordnung in der Regel nicht im wohlverstandenen Interesse des Kindes. d) Das Familiengericht ist im Umgangsverfahren zu einer umfassenden Aufklärung verpflichtet, welche Form des Umgangs dem Kindeswohl am besten entspricht. Dies erfordert grundsätzlich auch die persönliche Anhörung des Kindes (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 15. Juni 2016 – XII ZB 419/15 – FamRZ 2016, 1439).

BGH, Beschluss vom 1. Februar 2017 – XII ZB 601/15 –

OLG Nürnberg AG Schwabach – 2 –

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Februar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Guhling und die Richterin Dr. Krüger beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des 11. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 8. Dezember 2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Wert: 3.000 €

Gründe:

I. Die Beteiligten zu 1 (im Folgenden: Vater) und 2 (im Folgenden: Mutter) sind die geschiedenen Eltern ihres im April 2003 geborenen Sohnes K. Sie sind gemeinsam sorgeberechtigt. Der Sohn hält sich überwiegend bei der Mutter auf. Die Eltern trafen im Januar 2013 eine Umgangsregelung, nach welcher der Sohn den Vater alle 14 Tage am Wochenende besucht. Außerdem vereinbarten sie den Umgang in den Weihnachtsferien 2013. Der Ferienumgang wird seither von den Eltern einvernehmlich festgelegt. 1 – 3 – Der Vater erstrebt im vorliegenden Verfahren die Anordnung eines – paritätischen – Wechselmodells als Umgangsregelung. Er will den Sohn im wö- chentlichen Turnus abwechselnd von Montag nach Schulschluss bis zum folgenden Montag zum Schulbeginn zu sich nehmen, außerdem erstrebt er die gleiche Aufteilung der Ferien und Feiertage sowie eine gegenseitige Information der Eltern über die Belange des Kindes. Das Amtsgericht hat den Antrag des Vaters zurückgewiesen. Dessen Beschwerde ist vor dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt er sein Begehren weiter. II. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

1. Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2016, 2119 veröffentlichte Entscheidung damit begründet, das vom Vater begehrte Wechselmodell könne aus rechtlichen Gründen nicht angeordnet werden. Deshalb sei auch von der persönlichen Anhörung des Kindes abgesehen worden. Das Wechselmodell sei rechtssystematisch der Ausübung der elterlichen Sorge zuzuordnen. Das Umgangsrecht ermögliche dem Elternteil, in dessen Obhut das Kind nicht lebe, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen aufrechtzuerhalten, um einer Entfremdung vorzubeugen, sowie dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen. Das Umgangsrecht diene dagegen nicht der gleichberechtigten Teilhabe beider Eltern am Leben ihrer Kinder. Es sei vom Aufenthaltsbestimmungsrecht abzugrenzen, das Teil der elterlichen Sorge sei. Umgangsanordnungen müssten ihre Grenze spätestens 2 3 4 – 4 – dort finden, wo sie zu einer Änderung oder Festlegung des Lebensmittelpunkts des Kindes führen würden, was jedenfalls bei einer Anordnung der hälftigen Betreuung durch die Eltern und damit eines doppelten Lebensmittelpunkts des Kindes der Fall wäre. Es bestehe deshalb keine Möglichkeit, im Rahmen des Umgangsrechts ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen. Auch aus verfassungsrechtlicher Sicht bestehe keine Verpflichtung des Gesetzgebers, bei fehlender Einigkeit der Eltern eine paritätische Betreuung als Regelfall vorzusehen. Nur ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass nach den durchgeführten Ermittlungen auch die materiellen Voraussetzungen für ein Wechselmodell nicht vorlägen. Ein Wechselmodell stelle hohe Anforderungen an die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit beider Eltern. Es könne deshalb nicht gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden. Die Annahme des Vaters, das Wechselmodell habe deeskalierende Wirkung, lasse sich nicht belegen. Vielmehr ergäben sich Anhaltspunkte dafür, dass eine gerichtliche Verordnung und rigide Durchführung des Wechselmodells zu Belastungen des Kindes beitrüge. Auch in der Anhörung der Eltern sei deutlich geworden, dass sich der Wunsch des Vaters mehr am eigenen Bedürfnis, ein gleichberechtigter Elternteil zu werden, als an den Bedürfnissen des Kindes orientiere. Es sei nicht zu erkennen, wie die Eltern den hohen Abstimmungsbedarf im Rahmen eines wöchentlichen paritätischen Wechselmodells bewältigen könnten, ohne dass das Kind zum ständigen Informationsträger zwischen ihnen werde. Auf die daraus resultierende Belastung habe schon das Jugendamt hingewiesen.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

a) Nach § 1684 Abs. 1 BGB hat ein Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil und ist jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt. Gemäß § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB kann das Familiengericht über 5 6 7 – 5 – den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln. Bei dem Verfahren betreffend den Umgang zwischen Eltern und Kind nach § 1684 BGB handelt es sich um ein grundsätzlich nicht antragsgebundenes Verfahren (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. Juli 2016 – XII ZB 47/15 – FamRZ 2016, 1752 Rn. 46 f.; vom 1. Februar 2012 – XII ZB 188/11 – FamRZ 2012, 533 Rn. 21 und vom 27. Oktober 1993 – XII ZB 88/92 – FamRZ 1994, 158; OLG Hamm FamRZ 1982, 94; Staudinger/ Rauscher BGB [2014] § 1684 Rn. 158 mwN; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1684 BGB Rn. 21). Entscheidender Maßstab ist hierbei das Kindeswohl. Das Familiengericht hat grundsätzlich die Regelung zu treffen, die – unter Berücksichtigung der Grundrechtspositionen der Eltern – dem Kindeswohl nach § 1697 a BGB am besten entspricht (BVerfG FamRZ 2010, 1622, 1623). Bei einem Ausschluss des Umgangs im Fall der Trennung von Eltern und Kind gilt ein strengerer Maßstab (BVerfG FamRZ 2013, 361, 363). In diesem Fall ist nach § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB die besondere Voraussetzung der Kindeswohlgefährdung zu beachten (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1684 BGB Rn. 34 mwN). Das familiengerichtliche Verfahren unterliegt nach § 26 FamFG der Amtsermittlung. Nach § 159 Abs. 1 FamFG ist ein Kind, das das 14. Lebensjahr vollendet hat, persönlich anzuhören. Auch ein jüngeres Kind ist gemäß § 159 Abs. 2 FamFG persönlich anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn eine persönliche Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist. Die Neigungen, Bindungen und der Kindeswille sind gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls (Senatsbeschlüsse vom 15. Juni 2016 – XII ZB 419/15 – FamRZ 2016, 1439 Rn. 44 und BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 19). Zumal sämtliche im 8 9 – 6 – Gesetz aufgeführten Aspekte in Verfahren betreffend das Umgangsrecht einschlägig sind, ist eine Anhörung auch des noch nicht 14 Jahre alten Kindes regelmäßig erforderlich (vgl. zum Sorgerecht Senatsbeschluss vom 15. Juni 2016 – XII ZB 419/15 – FamRZ 2016, 1439 Rn. 44). Das Familiengericht darf das Verfahren grundsätzlich nicht ohne eine den Umgang ausgestaltende Regelung, also nicht etwa durch bloße Zurückweisung des von einem Elternteil gestellten Antrags beenden. Das gilt auch, wenn ein Umgang dem Kindeswohl im Ergebnis zuwiderliefe. In diesem Fall hat das Gericht den Umgang nach § 1684 Abs. 4 Satz 1 und 2 BGB insoweit auszuschließen, als es zum Wohl des Kindes erforderlich ist (Senatsbeschlüsse vom 27. Oktober 1993 – XII ZB 88/92 – FamRZ 1994, 158, 159 f. und vom 13. April 2016 – XII ZB 238/15 – FamRZ 2016, 1058 Rn. 16 f.; BVerfG FamRZ 2006, 1005, 1006; vgl. zur Unterbringung in einer Pflegefamilie BVerfG FamRZ 2013, 361, 363). Liegt bereits eine gerichtliche Umgangsregelung vor, so ist eine abändernde Regelung nach § 1696 Abs. 1 BGB nur zu treffen, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2014 – XII ZB 165/13 – FamRZ 2014, 732 Rn. 26 und vom 1. Februar 2012 – XII ZB 188/11 – FamRZ 2012, 533 Rn. 22 f.).

b) Ob eine gerichtliche Umgangsregelung auch ein Umgangsrecht im Umfang eines strengen oder paritätischen Wechselmodells, also einer etwa hälftigen Aufteilung der Betreuung zwischen den Eltern (vgl. Senatsbeschlüsse vom 5. November 2014 – XII ZB 599/13 – FamRZ 2015, 236 Rn. 20 und vom 12. März 2014 – XII ZB 234/13 – FamRZ 2014, 917 Rn. 28 ff. mwN), zum Inhalt haben kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. 10 11 12 – 7 –

aa) Eine verbreitete Auffassung geht mit dem Oberlandesgericht davon aus, dass die gerichtliche Anordnung eines Wechselmodells vom Gesetz nicht vorgesehen und ohne einen entsprechenden Konsens der Eltern nicht möglich sei (OLG Schleswig FamRZ 2016, 1945 [LSe]; OLG Brandenburg FamRZ 2016, 1473 [LS]; OLG Jena FamRZ 2016, 2122 und FamRZ 2016, 2126; OLG Dresden MDR 2016, 1456 und FamRZ 2011, 1741; OLG München FamRZ 2016, 2120; OLG Düsseldorf ZKJ 2011, 256; OLG Hamm FamRZ 2012, 1883; OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 1736; KG Berlin FamRZ 2015, 1910; OLG Koblenz FamRZ 2015, 1911; OLG München FamRZ 2013, 1822; OLG Naumburg FamRZ 2014, 50 und FamRZ 2015, 764; OLG Nürnberg FamRZ 2011, 1803; OLG Saarbrücken FamRZ 2015, 62 und FuR 2015, 678; Staudinger/Rauscher BGB [2014] § 1684 Rn. 50, 162a; Marchlewski FF 2015, 98; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1684 BGB Rn. 28a; Kinderrechtekommission des Deutschen Familiengerichtstags FamRZ 2014, 1157, 1166; Völker/Clausius Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis 6. Aufl. § 1 Rn. 320 ff.; wohl auch Coester FF 2010, 10, 12). Demgegenüber sehen andere die gerichtliche Anordnung des Wechselmodells auch gegen den Willen eines Elternteils grundsätzlich als zulässig an, wobei unterschiedlich beurteilt wird, ob eine entsprechende Anordnung als – gegebenenfalls ausschließliche – sorgerechtliche Regelung (so OLG Schleswig SchlHA 2014, 456; Sünderhauf Wechselmodell S. 376 ff.; Hammer FamRZ 2015, 1433, 1438 f.; vgl. auch OLG Naumburg FamRZ 2014, 1860) oder als Umgangsregelung ergehen kann (so KG Berlin FamRZ 2012, 886; OLG Hamburg FamRZ 2016, 912; AG Erfurt FamRZ 2013, 1590; Schmid NZFam 2016, 818, 819 f.; Sünderhauf/Rixe FamRB 2014, 418, 420 f.; Gutjahr FPR 2006, 301, 304). 13 14 – 8 –

bb) Nach zutreffender Auffassung enthält das Gesetz keine Beschränkung des Umgangsrechts dahingehend, dass vom Gericht angeordnete Umgangskontakte nicht zu hälftigen Betreuungsanteilen der Eltern führen dürfen. Ob auf entsprechenden Antrag eines Elternteils und mit welchem Inhalt auch eine auf das gleiche Ergebnis gerichtete Sorgerechtsregelung möglich ist, kann hier offenbleiben. (1) Eine Vorgabe, in welchem Umfang ein Umgang maximal angeordnet werden kann, enthält das Gesetz nicht. Daher ist es vom Gesetzeswortlaut auch umfasst, durch Festlegung der Umgangszeiten beider Eltern die Betreuung des Kindes hälftig unter diesen aufzuteilen (Hammer FamRZ 2015, 1433, 1438). (2) Auch aus der Systematik des Sorge- und Umgangsrechts folgt keine Einschränkung hinsichtlich des Umfangs der Umgangskontakte.

(a) Aus § 1687 BGB lässt sich eine gesetzliche Festlegung der Kinderbetreuung auf das Residenzmodell nicht herleiten. Zwar ist die darin enthaltene Regelung wie andere Gesetzesbestimmungen (etwa § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB und § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB) auf den Fall zugeschnitten, dass ein Elternteil das Kind hauptsächlich betreut, während der andere sein Umgangsrecht aus- übt. Dass die gesetzliche Regelung sich am Residenzmodell orientiert, besagt allerdings nur, dass der Gesetzgeber die praktisch häufigste Gestaltung als tatsächlichen Ausgangspunkt der Regelung gewählt hat, nicht aber, dass er das Residenzmodell darüber hinausgehend als ein andere Betreuungsmodelle ausschließendes gesetzliches Leitbild festlegen wollte (vgl. Hammer FamRZ 2015, 1433, 1436). Das Wechselmodell war als mögliche Ausgestaltung der Kindesbetreuung dem Gesetzgeber vielmehr bewusst (vgl. BT-Drucks. 13/4899 15 16 17 18 – 9 – S. 36 f.). Dass er dieses etwa als von vornherein kindeswohlschädlich betrachtet hätte, liegt mithin fern (vgl. Hammer FamRZ 2015, 1433, 1436 mwN).

(b) Selbst wenn ein Streit über den Lebensmittelpunkt des Kindes regelmäßig im Rahmen eines Verfahrens über das Aufenthaltsbestimmungsrecht und nicht eines solchen über das Umgangsrecht auszutragen ist, spricht dies jedenfalls bei Bestehen des gemeinsamen Sorgerechts der Eltern nicht gegen die Anordnung des Wechselmodells im Wege einer Umgangsregelung (aA OLG Brandenburg FamRZ 2012, 1886 und Beschluss vom 15. Februar 2016 – 10 UF 213/14 – juris Rn. 28; Hammer FamRZ 2015, 1433, 1439 mwN). Die gesetzliche Regelung zum Sorgerecht schreibt bereits die Festlegung eines hauptsächlichen Aufenthalts des Kindes nicht vor (vgl. zur insoweit anderslautenden Regelung im österreichischen Recht Österr. VfGH FamRZ 2016, 32 sowie OGH Wien Beschluss vom 26. September 2016 – 6 Ob 149/16d). Soweit in anderen rechtlichen Zusammenhängen die Festlegung des hauptsächlichen Aufenthalts des Kindes bei einem Elternteil unausweichlich ist, steht die Bestimmung des Lebensmittelpunkts eines Kindes regelmäßig vor dem Hintergrund der praktikablen Festlegung öffentlich-rechtlicher Rechtsfolgen und dient hier etwa zur Vereinfachung der Auszahlung öffentlicher Leistungen (vgl. BFH FamRZ 2005, 1173, 1174; Senatsbeschluss vom 20. April 2016 – XII ZB 45/15 – FamRZ 2016, 1053 Rn. 12 f. – jeweils zum Kindergeld) oder der verlässlichen ordnungsrechtlichen Zuordnung einer Person (BVerwG FamRZ 2016, 44 – zum Melderecht; vgl. Hennemann NZFam 2016, 825). Dementsprechend kann im Familienrecht vergleichbaren Schwierigkeiten, welche sich aus dem Wechselmodell ergeben, etwa bei der Geltendmachung des Kindesunterhalts durch Zuweisung der elterlichen Sorge an einen Elternteil nach § 1628 BGB (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 – XII ZR 126/03 – FamRZ 2006, 1015, 1016; OLG Frankfurt NJW 2017, 336 f.) oder durch eine nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB ermittelte Unterhaltsbeteiligung der Eltern (vgl. Senatsbeschluss vom 19 – 10 – 11. Januar 2017 – XII ZB 565/15 – zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) wirksam begegnet werden, ohne dass dadurch die grundsätzliche Zulässigkeit der Betreuung des Kindes im Wechselmodell in Frage gestellt wird.

(c) Eine zum paritätischen Wechselmodell führende Umgangsregelung steht ebenso wie eine gleichlautende Elternvereinbarung mit dem gemeinsamen Sorgerecht im Einklang (aA Marchlewski FF 2015, 98), zumal beide Eltern gleichberechtigte Inhaber der elterlichen Sorge sind und die im Wechselmodell praktizierte Betreuung sich als eine dementsprechende Sorgerechtsausübung zweifellos im vorgegebenen Kompetenzrahmen hält. Das Oberlandesgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich bei der Festlegung eines bestimmten Betreuungsmodells um eine Frage der tatsächlichen Ausübung der elterlichen Sorge handelt. Nicht anders verhält es sich aber auch bei einer herkömmlichen Umgangsregelung. Durch diese wird ebenfalls in die Ausübung des Sorgerechts eingegriffen, indem das Aufenthaltsbestimmungsrecht und gegebenenfalls das Umgangsbestimmungsrecht (Senatsbeschluss vom 6. Juli 2016 – XII ZB 47/15 – FamRZ 2016, 1752 Rn. 44 ff.) des oder der Sorgeberechtigten eingeschränkt werden, ohne aber elterliche Kompetenzen zu entziehen oder von dem einen auf den anderen Elternteil zu übertragen. Die mit einer Umgangsregelung verbundene Einschränkung in der Ausübung der elterlichen Sorge ist in der gesetzlichen Systematik von Sorge- und Umgangsrecht mithin angelegt. Mit welchem Umfang das Umgangsrecht gerichtlich festgelegt wird, stellt sich dann als bloß quantitative Frage dar und hat keinen Einfluss auf das grundsätzliche Verhältnis von Sorge- und Umgangsrecht. Das Umgangsrecht wird schließlich von Gesetzes wegen nicht auf die Gewährleistung eines Kontaktminimums oder den in der Praxis gebräuchlichen zweiwöchentlichen Wochenendumgang begrenzt. 20 – 11 –

(d) Dass eine auf das Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung in bestimmten Fallgestaltungen, wenn der umgangsberechtigte Elternteil nicht mitsorgeberechtigt ist, zur sorgerechtlichen Regelung möglicherweise in sachlichen Widerspruch treten kann, stellt sich als eine im jeweiligen Einzelfall zu beantwortende Frage der inhaltlichen Folgerichtigkeit einer zu treffenden Entscheidung dar und kann eine generelle Ausschließlichkeit der sorgerechtlichen Regelung aus systematischen Gründen nicht rechtfertigen. Auch die Erwägung, dass der gerichtlich gebilligte Umgangsvergleich (§ 156 Abs. 2 FamFG) die über den Umgang hinausgehenden sorgerechtlichen Elemente nicht verbindlich erfassen könne (Kinderrechtekommission des Deutschen Familiengerichtstags FamRZ 2014, 1157, 1166), schließt jedenfalls bei bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge eine auf das Wechselmodell gerichtete Anordnung mithin nicht aus. Die sich aus der umgangsrechtlichen Anordnung des Wechselmodells ergebenden sorgerechtlichen Folgen lassen sich wie bei einem von den Eltern vereinbarten Wechselmodell und bei Umgangsregelungen im allgemeinen § 1687 BGB entnehmen (Schilling NJW 2007, 3233, 3236; Schmid NZFam 2016, 818, 820; Jokisch, FuR 2013, 679, 680; Staudinger/Salgo BGB [2014] § 1687 Rn. 15; Hammer FamRZ 2015, 1433, 1436 mwN auch zur aA). Differenzen der Eltern in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung können im Wege der Anordnung nach § 1628 BGB beseitigt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 9. November 2016 – XII ZB 298/15 – FamRZ 2017, 119 Rn. 9 ff.). Schließlich ergibt sich auch daraus nichts anderes, dass das Gesetz bei einstweiligen Anordnungen den Rechtsschutz gegenüber sorgerechtlichen Maßnahmen in § 57 Satz 1 FamFG einschränkt. Auch hier ist darauf zu verweisen, dass eine Umgangsregelung im Unterschied zu einem Sorgerechtseingriff lediglich eine Regelung zur Ausübung der elterlichen Sorge darstellt, die im Vergleich zu einem Eingriff in das Sorgerecht grundsätzlich von geringerer Intensität ist (vgl. Dose Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen 3. Aufl. 21 22 – 12 – Rn. 415 f.). Wie auch bei anderen, im Vergleich zum Wechselmodell weniger weitreichenden Umgangsregelungen begegnet es daher – insbesondere bei bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge – keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass ein Rechtsmittel gegen eine das Wechselmodell anordnende einstweilige Anordnung nicht statthaft ist (vgl. BVerfG FamRZ 2005, 1233, 1235). Für die Umdeutung einer erstinstanzlichen Umgangsregelung in eine sorgerechtliche Regelung (so OLG München FamRZ 2016, 2120) besteht mithin ungeachtet methodischer Bedenken kein Anlass (vgl. auch OLG Hamm FamRZ 2014, 1839).

(3) Eine von den Eltern getroffene Umgangsvereinbarung, die eine Betreuung im Wechselmodell beinhaltet, wird schließlich von der einhelligen Auffassung als zulässig angesehen, ohne dass gegen deren Vereinbarkeit mit der gesetzlichen Regelung von Sorge- und Umgangsrecht Bedenken erhoben worden sind. Die Umgangsvereinbarung ist vom Familiengericht vielmehr regelmä- ßig nach § 156 Abs. 2 FamFG durch Beschluss zu billigen. Der familiengerichtlich gebilligte Vergleich ist gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG sodann auch taugliche Grundlage einer Vollstreckung (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2014 – XII ZB 165/13 – FamRZ 2014, 732 Rn. 10 und vom 1. Februar 2012 – XII ZB 188/11 – FamRZ 2012, 533 Rn. 11). cc) Da das Gesetz auf das Wechselmodell gerichtete – umgangs- oder sorgerechtliche – Entscheidungen nicht ausschließt, ist über die Anordnung des Wechselmodells folglich nach der Lage des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden (vgl. BVerfG FamRZ 2015, 1585 Rn. 21; Britz FF 2015, 387, 388 f.). Entscheidender Maßstab für die Regelung des Umgangs ist das Kindeswohl (Kindeswohlprinzip, § 1697 a BGB) unter Berücksichtigung der Grundrechtspositionen der Eltern. 23 24 – 13 –

(1) Ob im Einzelfall danach die Anordnung des Wechselmodells geboten sein kann, ist unter Berücksichtigung anerkannter Kriterien des Kindeswohls zu entscheiden. Als gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls hat der Senat in Sorgerechtsfragen bislang die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens angeführt (Senatsbeschlüsse BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 19 und vom 6. Dezember 1989 – IVb ZB 66/88 – FamRZ 1990, 392, 393 mwN). Gleiches gilt auch für Regelungen zum Umgangsrecht und mithin hier für die Anordnung des paritätischen Wechselmodells. Ähnlich wie bei der gemeinsamen Sorge als paritätischer Wahrnehmung des Elternrechts (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Juni 2016 – XII ZB 419/15 – FamRZ 2016, 1439 Rn. 21 ff.) setzt die Kindeswohldienlichkeit des paritätischen Wechselmodells als hälftig geteilter Ausübung der gemeinsamen Sorge auch die Kooperationsund Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraus (vgl. Kinderrechtekommission FamRZ 2014, 1157, 1165; Hammer FamRZ 2015, 1433, 1441 f.; Heilmann NJW 2015, 3346, 3347).

(2) Dass zwischen den Eltern über die Betreuung des Kindes im Wechselmodell Konsens besteht, ist hingegen keine Voraussetzung für eine entsprechende Anordnung. Das ergibt sich bereits aus der Erwägung, dass der Wille des Elternteils und das Kindeswohl nicht notwendig übereinstimmen und es auch nicht in der Entscheidungsbefugnis eines Elternteils liegt, ob eine dem Kindeswohl entsprechende gerichtliche Anordnung ergehen kann oder nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2016 – XII ZB 280/15 – FamRZ 2016, 2082 Rn. 35; OLG Naumburg FamRZ 2014, 1860, 1861; Schmid NZFam 2016, 818, 819; aA OLG Düsseldorf ZKJ 2011, 256; OLG Brandenburg FF 2012, 457 juris Rn. 20). Würde der entgegengesetzte Wille eines Elternteils gleichsam als Vetorecht stets ausschlaggebend sein, so würde der Elternwille ohne Rücksicht auf die zugrundeliegende jeweilige Motivation des Elternteils in sachwidriger 25 26 – 14 – Weise über das Kindeswohl gestellt. Vergleichbar ist das Einverständnis beider Eltern auch nicht Voraussetzung der Begründung oder Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge in den Fällen der §§ 1626 a, 1671 BGB. Durch die Regelung in § 1626 a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 BGB ist vielmehr gerade ermöglicht worden, den Vater auch ohne Zustimmung der Mutter an der elterlichen Sorge zu beteiligen, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Juni 2016 – XII ZB 419/15 – FamRZ 2016, 1439 Rn. 21 ff.).

(3) Das Wechselmodell ist danach anzuordnen, wenn die geteilte Betreuung durch beide Eltern im Vergleich mit anderen Betreuungsmodellen dem Kindeswohl im konkreten Fall am besten entspricht. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Umgang des Kindes mit beiden Elternteilen zum Wohl des Kindes gehört (vgl. § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB). Mit der Vorschrift ist allerdings noch keine quantitative Festlegung einer zu treffenden Umgangsregelung verbunden. Eine solche muss vielmehr im konkreten Einzelfall dem Kindeswohl entsprechen. Bei § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB handelt es sich um die gesetzliche Klarstellung eines einzelnen – wenn auch gewichtigen – Kindeswohlaspekts. Dass dadurch die Bedeutung der Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen unterstrichen wird, verleiht diesem Gesichtspunkt aber noch keinen generellen Vorrang gegenüber anderen Kindeswohlkriterien (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 25). Beim Wechselmodell kommt hinzu, dass dieses gegenüber herkömmlichen Umgangsmodellen höhere Anforderungen an die Eltern und das Kind stellt, das bei doppelter Residenz zwischen zwei Haushalten pendelt und sich auf zwei hauptsächliche Lebensumgebungen ein- bzw. umzustellen hat. 27 28 – 15 – Auf Seiten des Kindes wird ein Wechselmodell nur in Betracht zu ziehen sein, wenn eine auf sicherer Bindung beruhende tragfähige Beziehung zu beiden Elternteilen besteht (zur Problematik bei Säuglingen und Kleinkindern vgl. Kindler/Walper NZFam 2016, 820, 822; Salzgeber NZFam 2014, 921, 922). Hierfür kann gegebenenfalls auch Bedeutung gewinnen, in welchem Umfang beide Elternteile schon zur Zeit des Zusammenlebens in die Betreuung des Kindes eingebunden waren (vgl. Hammer FamRZ 2015, 1433, 1441; Schmid NZFam 2016, 818, 819). Wesentlicher Aspekt ist zudem der vom Kind geäußerte Wille, dem mit steigendem Alter zunehmendes Gewicht beizumessen ist. Bei Kindern im Jugendalter verringert sich ohnedies die gemeinsame Zeit von Eltern und Kind, weil die Kinder ihren Aktionsradius erweitern und für sie die mit Gleichaltrigen verbrachte Zeit bedeutsamer wird (Walper Brühler Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 104). Zwischen den Eltern ergibt sich bei der praktischen Verwirklichung der geteilten Betreuung erhöhter Abstimmungs- und Kooperationsbedarf, was geeignete äußere Rahmenbedingungen, so etwa eine gewisse Nähe der elterlichen Haushalte und die Erreichbarkeit von Schule und Betreuungseinrichtungen, aber auch eine entsprechende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraussetzt. Dementsprechend sollten beide Eltern hinreichende Erziehungskompetenzen aufweisen und erkannt haben, dass eine kontinuierliche und verlässliche Kindererziehung der elterlichen Kooperation und eines Grundkonsenses in wesentlichen Erziehungsfragen bedarf (vgl. Walper Brühler Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 104; Heilmann NJW 2015, 3346, 3347). Bei bestehender hoher elterlicher Konfliktbelastung wird das Wechselmodell dagegen in der Regel nicht dem Kindeswohl entsprechen. Denn das Kind wird durch vermehrte oder ausgedehnte Kontakte auch mit dem anderen Elternteil verstärkt mit dem elterlichen Streit konfrontiert und gerät durch den 29 30 31 – 16 – von den Eltern oftmals ausgeübten „Koalitionsdruck“ in Loyalitätskonflikte (vgl. Kindler/Walper NZFam 2016, 820, 823; Walper Brühler Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 106; Kostka ZKJ 2014, 54; Salzgeber NZFam 2014, 921, 929; Rohmann FPR 2013, 307, 310 f.; Hammer FamRZ 2015, 1433, 1441; Finke NZFam 2014, 865, 869; aA Sünderhauf Wechselmodell S. 365 ff.). Zugleich wird es den Eltern aufgrund ihres fortwährenden Streits oft nicht möglich sein, die für die Erziehung des Kindes nötige Kontinuität und Verlässlichkeit zu schaffen. Zwar ist die Senkung des elterlichen Konfliktniveaus ein Anliegen der mit der Trennungs- und Scheidungsproblematik befassten Professionen und das Familiengericht dementsprechend schon von Gesetzes wegen angehalten, auf eine einvernehmliche Konfliktlösung hinzuwirken (vgl. § 156 Abs. 1 FamFG). Jedoch erscheint die Anordnung des Wechselmodells grundsätzlich ungeeignet, die im Konflikt befangenen Eltern dadurch zu einem harmonischen Zusammenwirken in der Betreuung und Erziehung des Kindes zu veranlassen (vgl. Walper Brühler Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 105 f.; aA Sünderhauf Wechselmodell S. 119 ff.; 365 ff.). Das schließt nicht aus, dass die Eltern im Einzelfall gleichwohl in der Lage sind, ihren persönlichen Konflikt von der – gemeinsamen – Wahrnehmung ihrer Elternrolle gegenüber dem Kind zu trennen und dieses von ihrem Streit zu verschonen (vgl. Kindler/Walper NZFam 2016, 820, 823). Auch mag ein Wechselmodell in akuten Trennungssituationen – etwa zunächst versuchsweise – angeordnet werden können, um eine für das Kind möglichst wenig belastende Elterntrennung zu ermöglichen und insbesondere bei starker Bindung des Kindes zu beiden Elternteilen Kontinuität herzustellen, die dem Kind bei der Bewältigung der Elterntrennung helfen kann (vgl. Salzgeber NZFam 2014, 921, 929).

c) Ob das Familiengericht – neben der grundsätzlich gebotenen persönlichen Anhörung des Kindes – im Rahmen der nach § 26 FamFG durchzuführenden Amtsermittlung ein Sachverständigengutachten (§ 163 FamFG) einholt 32 – 17 – oder einen Verfahrensbeistand bestellt (§ 158 FamFG), ist schließlich im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens im Einzelfall zu prüfen. d) Die angefochtene Entscheidung entspricht den genannten Kriterien nicht. Indem das Oberlandesgericht davon ausgegangen ist, dass eine Umgangsanordnung von Rechts wegen nicht möglich sei, hat es seinen Entscheidungsspielraum unzutreffend eingeengt. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus der vom Oberlandesgericht „ergänzend“ angestellten Kindeswohlbetrachtung als richtig. Hierbei hat es allerdings zutreffend berücksichtigt, dass die Konfliktbelastung der Eltern einen gewichtigen Grund gegen die Anordnung eines Wechselmodells darstellt. Dass die Streitigkeiten sich zum größten Teil auf vermögensrechtliche Fragen beziehen, worauf die Rechtsbeschwerde verweist, steht dem nicht ohne weiteres entgegen. Auch deutet die Haltung des Vaters, der ausschließlich ein paritätisches Wechselmodell anstrebt und jede Zwischenlösung ausdrücklich abgelehnt hat, darauf hin, dass seine Rechtsverfolgung nicht hinreichend am Kindeswohl orientiert ist. Eine abschließende Beurteilung ist aber schon deswegen ausgeschlossen, weil das betroffene Kind weder vom Amtsgericht noch vom Oberlandesgericht angehört worden ist. Das Oberlandesgericht hat zwar zunächst eine Anhörung des Kindes beabsichtigt, davon aber abgesehen, nachdem die Mutter den Sohn zum Anhörungstermin nicht mitgebracht hatte. Die 33 34 – 18 – Begründung des Oberlandesgerichts, die Anordnung des Wechselmodells sei aus Rechtsgründen nicht möglich, trifft – wie ausgeführt – nicht zu. Das Oberlandesgericht hätte demnach gemäß §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 159 Abs. 2 FamFG das Kind persönlich anhören müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Februar 2016 – XII ZB 478/15 – FamRZ 2016, 802 Rn. 10 f. zur verfahrensfehlerhaft unterbliebenen Anhörung im Unterbringungsverfahren). 3. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben. Da mit der Anhö- rung des betroffenen Kindes weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind, ist das Verfahren an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Dose Klinkhammer Günter Guhling Krüger Vorinstanzen: AG Schwabach, Entscheidung vom 10.09.2015 – 1 F 280/15 (2) – OLG Nürnberg, Entscheidung vom 08.12.2015 – 11 UF 1257/15 – 35

Wie würdet ihr als Richter entscheiden?

Mitunter kann es hilfreich ein, dass man sich einmal in eine andere Perspektive begibt. Stellt euch vor, dass ihr Richter am Amtsgericht – Familiengericht –  seid. Es geht ein neues Verfahren ein.

Die Mutter hat beantragt,

der Antragsstellerin das alleinge Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder Anne, geboren am 2.01.2011 und Julian, geboren am 5.01.2009 zuzuweisen

der Kindesvater hat beantragt,

den Antrag der Antragsstellerin abzuweisen und dem Antragsgegner das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht  für die Kinder Anne, geboren am 2.01.2011 und Julian, geboren am 5.01.2009 zuzuweisen

Die Kinder sind also:

  • Anne, 6 Jahre alt
  • Julian, 8 Jahre alt

Beide gehen zur Schule. Die Mutter hat nach der Geburt von Julian 2 Jahre Elternzeit genommen, dann noch mal 3 Jahre nach der Geburt von Anne. Jetzt ist sie wieder berufstätig im öffentlichen Dienst, sie arbeitet Teilzeit, damit sie für die Kinder kochen kann und die Hausaufgabenbetreuung vornehmen kann etc, wenn diese aus der Schule kommen.

Der Vater war während der Zeit des Zusammenlebens berufstätig in Vollzeit. Er hat aber, wenn er abends nach Hause gekommen ist, auch gerne was mit den Kindern gemacht, ab und zu hat er sie bei schlechten Wetter auch mit dem Auto mit zur Schule genommen und am Wochenende natürlich viel Zeit mit ihnen verbracht, ihnen auch bei den Hausaufgaben geholfen oder für Klausuren gelernt.

Unstreitig hat die Mutter mehr Zeit mit den Kindern verbracht, sie ist eher deren Ansprechpartnerin, sie kennt die Freunde und die Eltern ihrer Freunde besser, weil sie eher zu den Kindergeburtstagen gefahren ist etc. Aber der Vater verweist darauf, dass er eben beruflich immer viel zu tun hatte, immerhin musste die Familie ja auch versorgt sein und das könne ihm doch jetzt nicht negativ angelastet werden.

Bei der Trennung, die jetzt circa 2 Monate andauert, ist der Vater erst einmal zu seinen Eltern gezogen. Dort könnten die Kinder dann auch mit einziehen, die Großeltern würden die Kinder auch betreuen, während er arbeitet.

Die Mutter wendet ein, dass es besser ist, wenn ein tatsächlicher Elternteil die Kinder betreut. Immerhin wäre das ja auch die Aufteilung gewesen, die man in der Ehe praktiziert habe und die Kinder wären es auch so gewohnt. Sie sei ihre Hauptbezugsperson und erste Ansprechpartnerin bei Problemen. Die Trennung beeinträchtige die Kinder schon genug, sie sollten so ihre gewohnte Vertrauensperson haben. Sie habe natürlich nichts gegen eine großzügiges Umgangsrechts des Vaters.

Der Antragssteller meint, dass er auch immer viel mit den Kindern gemacht habe. Auch er habe nichts gegen ein großzügiges Umgangsrecht der Mutter

Eine Anhörung der Kinder ergibt, dass sie wollen, dass der Vater wieder bei ihnen einzieht und die Eltern sich versöhnen. Sie haben beide Eltern ganz doll lieb. Die Mama habe schon mehr mit ihnen gemacht, der Vater sei eben viel auf der Arbeit, aber am Wochenende spiele er immer mit ihnen, dass sei auch toll. Die Mama würde aber besser kochen, aber was der Papa macht sei auch ganz lecker. Beide Kinder hängen auch sehr aneinander, weil sie viel miteinander spielen.

Eine gütliche Einigung scheitert. Beide Eltern wollen, dass das Kind bei dem jeweiligen Elternteil wohnt und es muss eine gerichtliche Entscheidung getroffen werden.

Der passende Paragraph lautet:

§ 1671 Übertragung der Alleinsorge bei Getrenntleben der Eltern

(1) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1. der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2. zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(…)

Euch ist bekannt, dass in der Rechtsprechung auch eures Oberlandesgericht üblicherweise folgende Kriterien angewendet werden:

  • Übertragung auf den Antragssteller  entspricht dem Kindeswohl
    Förderprinzip: wer bietet dem Kind die besseren Entfaltungsmöglichkeiten, mehr Unterstützung für den Aufbau der Persönlichkeit, die stabilere und verlässlichere Bezugsperson sein. Dabei sind äußere Aspekte wie die Ausbildung des Elternteils und dessen soziale Stellung, die Möglichkeiten das Kind zu verpflegen etc, aber auch die erzieherische Eignung und die innere Bereitschaft, die Verantwortung für die Erziehung und Versorgung des Kindes zu übernehmen, zu berücksichtigen
  • Kontinuitätsprinzip: welcher Elternteil ist besser geeignet um eine möglichst einheitliche und gleichmäßige Erziehung des Kindes unter Berücksichtigung der bisherigen Betreuung sicherzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, inwieweit eine Stabilität des Umfeldes gewährleistet werden kann, also der Personen, die das Kind umsorgen und der Personen, die sonst sein soziales Umfeld, etwa in Schule und Kindergarten, bilden. Es ist nach diesem Prinzip am günstigsten, wenn die Betreuung durch die Person fortgeführt wird, die auch vorher das Kind üblicherweise betreut hat
  • Kindeswille: Mit steigenden Alter wird der eigene Wille des Kindes immer wichtiger.  Mit der Äußerung des Kindeswilles kann zum einen eine innere Zuneigung zu einem Elternteil deutlich werden, zum anderen soll ab einem bestimmten Alter auch eine Selbstbestimmung durch das Kind in den Vordergrund rücken. Um so älter das Kind ist um so stärker ist dieser zweite Punkt zu gewichten.
  • Bindung an Eltern und Geschwister: Hier ist zu prüfen, welcher Elternteil dem Kind bessere Möglichkeiten bietet die Bindung an Eltern, Geschwister und Dritte  zu erhalten. Hier spielt auch die Bindungstoleranz eine Rolle: Inwieweit läßt der Elternteil die Bindung an andere zu oder fördert diese sogar. Bei Geschwistern wird ein gemeinsames Aufwachsen als der Bindung förderlich angesehen.

Dabei ist euch bekannt, dass insbesondere das Kontinuitätsprinzip in der Rechtsprechung auch eures OLGs als besonders wichtiges Kriterium angesehen wird.

Wie fällt eure Entscheidung aus?

 

(ich halte das für einen durchaus typischen Fall, der so vorkommt. Üblicherweise werden beide vielleicht auch noch etwas schmutzige Wäsche waschen, aber ich gehe mal davon aus, dass die sich gegeneinander aufhebt. Wer einen besseren typischen Fall schildern will, der kann das durchaus in den Kommentaren machen, ich kann ihn dann ja auch zur Entscheidung stellen. Theoretisch müssten hier noch die Stellungnahmen des Jugendamtes und des Verfahrenspflegers aufgeführt werden, aber deren Empfehlungen würden es ja auch witzlos machen)

Beziehungsebene und Elternebene

Im Familienrecht geht es wie in kaum einem anderen Rechtsgebiet um Gefühle. Gewollt ist die rechtliche Abwicklung der Auswirkungen einer Gefühlsbindung, also die rationale Neuordnung einer irrationalen Bindung.

Vielen gelingt das durchaus. Es gibt genug Paare, die ganz einvernehmlich zum Anwalt gehen mit dem Ziel, eine saubere und kostengünstige Beendigung der Ehe zu finden. Sie sehen ein, dass es bei ihnen eben nicht geklappt hat und das man bestimmte Punkte regeln muss, damit es weiter gehen kann.

Und natürlich gibt es auch die anderen Fälle, bei denen im Rahmen der Trennung viel Gefühlsporzellan verschlagen worden ist und eine rationale Lösung kaum möglich erscheint. Wo der Schmerz nach der Trennung noch stark ist, sich vielleicht beide verletzt fühlen, weil es nicht geklappt hat, wo einer der beiden bereits einen neuen Partner hat und glücklich scheint, während der andere sich herabgesetzt fühlt, beiseite gestoßen.

Endende Beziehungen hintérlassen oft sehr viele Gefühle und auch das Gefühl des Verletztseins, der Kränkung und auch des Bedürfnisses, dass Leute die einem Nahestehen einen akzeptieren und die eigene Seite verstehen. Und die Kinder stehen einem natürlich am nächsten. Gleichzeitig sind sie das, was einen noch an den Partner bindet, was er von einem braucht, was man kontrollieren kann. Der Umgang mit den Kindern kann da eine gute Waffe sein,um den anderen zu treffen. Aber auch der Kontakt bei der Übergabe kann ein günstiger Moment sein, um den anderen irgend etwas reinzuwürgen, eine Spruch zu machen, oder es kann Ex-Partnern schwer fallen, die frühere Dynamik innerhalb der Beziehung fallen zu lassen, etwa wenn einer der Partner eher dominant war und beruflich erfolgreich und der andere früher immer das getan hat, was der andere gesagt hat, bis es eben zur Trennung kam und er nun nicht mehr diese Stellung des anderen als „der Bessere“ akzeptiert.

Bei Familiengerichten läuft all dies was Umgang und Sorgerecht betrifft unter dem Stichwort:

Akzeptieren, dass die Beziehungsebene gescheitert ist und man eine Elternebene finden muss

Dabei geht es eben genau darum, dass man die Gefühle hinter sich lässt und auf eine funktionale Ebene zurückkehrt, in der man akzeptiert, dass die Beziehung gescheitert ist und alle Vorwürfe aus der Beziehung einen nicht weiterbringen. Stattdessen soll man die Elternstellung des anderen akzeptieren und sich deutlich machen, dass das Kind beide Eltern liebt und man eben für das Kind bestimmte Punkte regeln muss, ohne das die Streitigkeiten aus der Beziehung dabei eine Rolle spielen dürfen, weil eben das Kind nichts dafür kann, dass es mit den beiden nicht geklappt hat. Das Kind hat aus dieser Sicht einen Anspruch darauf, beide Elternteile mögen zu dürfen, ohne dass es deswegen ein schlechtes Gewissen haben muss oder dass es das Gefühl hat, dass es dafür bestraft wird oder einem der Elternteile weh tut.

Das ist häufig leichter gesagt als getan.

Wenn Familiengerichte feststellen, dass in einem Umgangs- oder Sorgerechtsverfahren die Beziehungsebene vorherrscht und die Elternebene in weiter Ferne ist, dann versuchen sie normalerweise einen Vergleich zu schließen, in dem sich die Eltern zusätzlich zu einer Regelung zum Umgangsrecht oder zum Sorgerecht dazu verpflichten, dass beide eine Beratungsstelle aufsuchen, die den Eltern dabei helfen soll, genau diese Elternebene zu finden.

Nach meiner Erfahrung klappt das in hochstreitigen Fällen üblicherweise nicht oder fast nie. Es ist aber gleichzeitig der einzige Weg, den Konflikt dauerhaft zu beseitigen.

Hat einer Erfahrung mit einer solchen Beratung? Wenn ja, dann würde mich ein Bericht interessieren.

Wie findet man aus eurer Sicht am besten zu einer „Elternebene“?

 

Wie parteiisch oder politisch ist die Justiz im Familienrecht?

Fiete schreibt in einem Kommentar:

Richter sind i.d.R. rechtsbeugungsprivilegiertes, machtüberfrachtetes, korruptes Volk. Wenige Ausnahmen bestätigen die Regel.
Behaupte ich mal so.
Sie trampeln grinsend auf kleinen Kindern herum und machen das auch in hochbezahlten Nebenjobs und politischen Verbänden. (…)

„So mag das aussehen, wenn man das nie „von innen“ sieht.“
Ach ja? Von „innen“ sieht das viel hübscher und gar nicht so kinderexistenzvernichtend aus? Wo ist denn bitteschön „innen“? In Deiner Uni-Jura-AG, geleitet von einem Nominaljuristen, der nie bei Gericht war?
Die Wagenburg der Justiz kenne ich, wie die wohl meisten, mal aktiv gewesenen entsorgten Eltern, mindestens ausreichend.
Der Spruch mit der Krähe trifft absolut zu.
Ehrlich, Ih, das ist Realitätsnegierung, was Du ablässt.

Vielleicht kannst Du es Dir nicht vorstellen, aber es gibt entsorgte Elternteile, die googlen können, die auch mal ein wenig recherchieren. Die sich auch mal mit Recht und Gesetz und deren Auslegung, Anwendung, Umsetzung u.s.w. befassen.
Und die auch mal „ihren“ Richtern hinterherschauen.
Mich z.B.( zumindest einige Jahre lang, keine Lust mehr, war anstrengend genug ). Gerade habe ich einen Vater am Telefon, der über solche Thesen schallend auflacht. Der hat mehrfach das BVerfG bemüht, war in Europa aktiv und hat u.a. im laufenden Verfahren eine OLG-Richterin gekippt ( die ihm dann aus der Hand frass; ganz unbeteiligt war ich daran auch nicht ).
Jetzt lebt er mit seiner Familie im Ausland und das ist auch besser so. Hier würde er regelmäßig immer wieder angegriffen werden, mit dem Ziel, das Kind zu verwursten, gerade WEIL er sich für Kinder, Gesetz und Recht einsetzt.

(…)

Gutachten werden vom Richter an seine gefälligen Subunternehmer vergeben, mit eindeutigem Ergebnisauftrag, das JA schreibt i.d.R. nur „Stellungnahmen“ zum persönlichen „Kindeswohl“ des jeweiligen Mitarbeiters ( also unjuristizierbaren Unfug im Geschäftsinteresse ).
Aber wie es auch sei, nicht in Machtstrukturen einzugreifen, indem man maximal willkürlich in sie eingreift, sie auch noch einseitig dichtzementiert, ist logischerweise schon sprachlich reiner Unfug.
Meinst Du auch, daß sie sachdienlichste Ermittlung keine Ermittlung ist? Oder, daß Überprüfungen ohne Überprüfungen am besten funktionieren? Kinderrechte ohne Kinderrechte? Salat ohne Salat? Vegetarische Leberwurscht hat den höchsten Schweineanteil?
Tatsächlich geht es darum, die Humanressource Kind, plus aktivierbare Randgeschäfte, maximal abzuschöpfen, sonst nix. Ob mit dem Vorschlaghammer, oder der Brechstange, ist dabei schlichtweg völlig wurstig.

Oder meinst Du mit „Beteiligten“ hauptsächlich ( oder ausschließlich? ) Richter, Gerichtssubunternehmer und sonstige institutionelle Kooperationspartner?

(…)

„Man versucht nur die Kampflinien darin zu befrieden, oft auch nur temporär bis alle ermüdet genug davon sind und einer aufgibt. “
Hmm, na klar, Befriedung durch maximale Eskalation ( Vorschlaghammer als Beruhigungspille? ) heißt das Rezept. Väter ( gern auch Mütter, immer aber das Kind ) existentiell vernichten, damit einer ( oder beide, das optimiert die Umsatzmöglichkeiten ) dann „ermüdet“ aufgibt für sein Kind da zu sein. Klar sind die Verbündeten der Mama und sonstiger Beteiligter und Mitwirkender dann auch ganz doll müde, nach dem Siegessekt.
Und das Kind ist sogar so müde, daß es „freiwilig“ auf Umgang verzichtet.
Tolle Vorgehensweise, echt jetz….
Gefühlte Gerechtigkeit macht- u. kohlegeiler Narzissten.
„Ach Gottchen, was sind wir alle sooo müüüde, schlimm, daß diese Blagen immer so viel Arbeit verursachen, bis sie mal ein paar € einbringen, nicht wahr?“

„Restliche Wertordnung“ des Richters, ist schön gesagt.
Viel isses ja nich ( ich, ich, und noch dreimal ich )….
Ehrlich, mit der rechtlichen Werteordnung hat das Überkopfstellen der Rechtspyramide in. D. m.E. nicht nur gar nix zu tun, sondern es zerstört dieselbe. Aktiv!
Aber es stimmt schon, auch die Richter haben ein „Gefühl für das Richtige“, sie brauchen keine Spezialverschwörung, sie wissen auch so was zu tun ist, um obig beschriebene Verhältnisse zu erreichen und zu perpetuieren. Und diese Gefühlslage ist alleroberste Prämisse, scheiß doch auf Gesetze und Rechte.
Ja, im Ableiten von kindesverachtendem Unfug sind manche echte Weltmeister. Da können sie stundenlang verquaste Kacke einherschwurbeln. Hatte so einen in meinem Fall, dem sogar mal das BVerfG durch die Blume angedeutet hat, daß er „etwas“ zu weit ableitet, wenn er Zwangsbegutachtungen von Elternteilen anordnet, noch dazu ohne irgendeinen substantiellen Grund. Hat ihn aber nicht gehindert, genau so weiter zu machen, warum auch? Er ist ja Mufti von Gottes Gnaden …..

(…)

„Alles andere wäre ein zu großer staatlicher Eingriff in sehr persönliche Angelegenheiten, “
… des Richters, der Jugenamtsmitarbeiter und von ihnen verwalteter und belieferter Drittleister, ja nee, is klar.
Das rechtfertigt natürlich den Maximaleingriff in Familien, deren Rechte und deren Privatsphäre, logisch ….

(…)

„So was geht nur indirekt, über die Verhältnisse, die zu diesen Machtverhältnissen führen.“
Da stimme ich teilweise zu. Das ( diese Verhältnisse wenigstens öffentlich anzuprangern ) bringt im konkreten Fall zwar überhaupt nichts, bestenfalls ( oft auch richtigen Ärger ), aber langfristig stimmt es schon. Deshalb fordern Väter ja auch die Auflösung der politischen Justiz, eine Ausbildung für FamRi et al, unabhängige Ombudsstellen mit eigenen Prozessrechten, regelmäßige öffentliche Richterwahlen, und was ich oben schon angeführt habe. Um nur mal ein paar konkrete Anregungen so ganz am Rande zu erwähnen.

Aber solange Herr „von innen“ einen sakrosankten, lebenslänglichen Gauleiterposten mit Berserkerprivileg nach Parteiproporz zugeschoben bekommt, noch dazu ohne wenigstens andeutungsweise Qualifikation, ist das alles vergebliche Liebesmüh. Früher nannte man das Mal Blockwartmenthalität, resp. -syndrom ( weil es krankhaft ist ).

Meine Meinung und Erfahrung, nach 10 Jahren Totalentsorgung.

 

Solche (aus meiner Sicht“) Hasstiraden liest man häufiger. Meiner Erfahrungen sind – wie ich in den Tipps hier auch schon mal ausführte – auf dem Gebiet anders: Ich erlebe Richter häufig als durchaus motiviert, auch im Sinne von Vätern zu entscheiden, sie sind sich aber auch bewusst, dass sie gerade am Amtsgericht und als Teil der Judikative, nicht Legislative, nicht die Gesetze machen und auch nicht dafür da sind, neue Rechtsprechung zu entwickeln (das wäre Aufgabe des BGH und der Oberlandesgerichte). Natürlich gibt es Richter, die ihre Macht auskosten, aber es sind aus meiner Sicht eher wenige (was einem nicht hilft, wenn man an einen solchen gerät), die meisten entscheiden eben auf der Basis der gängigen Rechtsprechung.

Die Darstellung scheint mir von einem Feindbild geprägt zu sein, welches Handlungen als gegen Männer gerichtet ansieht, einer allgemeinen Verschwörung folgt, die anscheinend Männer klein halten soll.

Ich will nicht sagen, dass es keine bösartigen Richter gibt, die gibt es durchaus. Das bleibt bei einem Job, der einem eine gewisse Macht verleit nie aus, ähnlich wie bei Lehrern.

Aber die meisten Richter sind ganz normale Leute, die keine Sadisten sind und ihre Arbeit machen und sie durchaus auch gut machen wollen. Der typische Amtsrichter, der am Familiengericht tätig ist, braucht auch kein Parteibuch, die Zuweisung von Richterstellen erfolgt nach einer Bestenauslese und zentral und eine Ablehnung ist ebenso wie eine nicht erfolgte Beförderung der Klage zugänglich, er hat eine Qualifikation über ein erstes und zweites Staatsexamen, eine Ausbildung in der Kammer als Proberichter und richterinterne Fortbildungen. Der typische Richter gibt schlicht einen Gutachterauftrag und legt dann die Akte weg, das Ergebnis des Gutachtens ist ihm relativ egal, geht es ein, dann liest er vielleicht das Ergebnis, und leitet es dann schlicht an die Parteien zur Stellungnahme zu. Dann entscheidet er so, wie das Gutachten es vorsieht, weil das eben auch der einfachste Weg ist.  Kritisiert eine der Parteien das Gutachten, dann wird der Gutachter eben noch einmal in einem Termin persönlich angehört.

Was man durchaus erlebt, ist das Richter sehr zurückhaltend mit Ordnungsgeldern sind, auch mit der Androhung dieser unter zB einer Umgangsregelung. Da kann es schon angezeigt sein, darauf zu bestehen. Das ist häufig weniger der Parteilichkeit geschuldet als dem Umstand, dass Richter darin häufig eine Eskalation sehen, die dazu führt, dass das Verhältnis sich noch weiter verschlechtert, dass man also Öl in das Feuer gießt und dann die Parteien gar nicht mehr miteinander reden können.

In einem typischen Streit um das Aufenthaltsbestimmungsrecht oder das gemeinsame Sorgerecht gibt es auch keine „belieferten Drittdienstleister“, die gibt es allenfalls bei einer Fremdunterbringung in einem Verfahren nach § 1666 BGB, also bei Kindeswohlgefährdung. Das liegt in einem typischen Verfahren, in dem sich Vater und Mutter darum streiten, wer das Sorgerecht hat, schlicht nicht vor.

Eine „politische Justiz“ erlebe ich jedenfalls auf der „unteren Ebene“ nicht. „Öffentliche Richterwahlen“ halte ich deswegen auch nicht für notwendig, wer die Praxis ändern will, der muss eher auf die Parteien einwirken. Solche Wahlen wären auch ein gewaltiger Einbruch in das deutsche System, dass Wahlen außerhalb der Politik eigentlich nicht kennt. Ich halte es auch für wenig erfolgsversprechend: Die meisten Bürger haben schlicht keine Vorstellung davon, ob ein Richter gut oder schlecht ist, sie würde wohl allenfalls der Bereich des Strafrechts interessieren.

Aber da diese Klage häufiger kommen stelle ich es hier mal zur Diskussion.

  • Wie sind eure Erfahrungen mit der Justiz?
  • An welchen konkreten Erlebnissen macht ihr das fest?
  • Was hätte der Richter anders machen müssen?
  • Welche Änderungen haltet ihr für erforderlich?

Familiengerichte, Sorgerecht und männliche Diskriminierung

In den Wahlprüfsteinen von AGENS fand sich dieser Text:

Die Praxis der Familiengerichte, das Sorgerecht bei Scheidung/Trennung den Müttern in aller Regel zuzuerkennen, ist zweifelsohne verfassungswidrig, menschenverachtend und für die betroffenen Kinder in hohem Maße schädlich. Die Zahlungsverpflichtungen, die geschiedenen/getrennten Vätern von Gerichten auferlegt werden, sind eines Rechtsstaates unwürdig. Viele der – männlichen – Betroffenen verlieren dadurch ihr Urvertrauen in diese Gesellschaft. Aus ehemaligen Leistungsträgern werden in vielen Fällen Leistungsempfänger mit ständig ansteigenden volkswirtschaftlichen Kosten.

Zum Sorgerecht wurde dann von Leser Sigmundus das Folgende zitiert nach diesem FAZ-Artikel

Insgesamt werden in Deutschland jedes Jahr etwa 350.000 Kinder von Trennung oder Scheidung betroffen. Das entspricht ungefähr der Einwohnerzahl von Wuppertal, Bochum oder Bielefeld. Nach der Trennung der Eltern leidet oft die Beziehung zwischen Vater und Kind: Trennungsväter, die im Streit mit ihrer Exfrau oder -freundin leben, haben nach Angaben des Statistischen Bundesamtes nur selten das Sorgerecht für ihre Kinder, selbst wenn sie verheiratet waren. In jedem zweiten strittigen Fall, der vor Gericht landet, wird der Frau das alleinige Sorgerecht zugesprochen. Geschiedene Väter bekommen das alleinige Sorgerecht hingegen nur in jedem siebten bis achten Fall – und damit noch seltener, als dass das Kind außerhalb seiner Kernfamilie, etwa bei einer Pflegefamilie, untergebracht wird.”

Es scheint also als gäbe es eine erhebliche Diskriminierung von Männern geben.

Allerdings wird dabei aus meiner Sicht verschiedenes ausgeblendet:

Das Sorgerecht haben verheiratete Eltern üblicherweise gemeinsam. Bei unverheirateten Eltern muss entweder eine Sorgerechtserklärung von beiden Eltern abgegeben werden oder die Erklärung der Mutter durch das Gericht ersetzt werden:

§ 1626a BGB

Elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern; Sorgeerklärungen

(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu,

1. wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen),

2. wenn sie einander heiraten oder

3. soweit ihnen das Familiengericht die elterliche Sorge gemeinsam überträgt.

(2) Das Familiengericht überträgt gemäß Absatz 1 Nummer 3 auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht.

(3) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge.

Verfahren, in denen keine besonderen Gründe geltend gemacht werden oder eben nicht vorliegen wird der Vater daher meist gewinnen.

Andere Fälle sind die, bei denen das gemeinsame Sorgerecht nicht klappt, etwa weil sich einer der beiden nicht um das Kind kümmern will oder die Parteien so zerstritten sind, dass sie das Sorgerecht nicht miteinander ausüben können.

Die gesetzliche Regelung dazu ist diese hier:

§ 1671 Übertragung der Alleinsorge bei Getrenntleben der Eltern

(1) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1. der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2. zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(2) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Absatz 3 der Mutter zu, so kann der Vater beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1. die Mutter zustimmt, es sei denn, die Übertragung widerspricht dem Wohl des Kindes oder das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2. eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(3) Ruht die elterliche Sorge der Mutter nach § 1751 Absatz 1 Satz 1, so gilt der Antrag des Vaters auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Absatz 2 als Antrag nach Absatz 2. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

(4) Den Anträgen nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.

Dann wird das Sorgerecht üblicherweise demjenigen zugewiesen, bei dem sich das Kind aufhält (ganz überwiegend also die Mutter), da dieser das Kind am besten kennt und letztendlich auch die Entscheidungen treffen muss.

Ein Teil des Sorgerechts ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht. Dies regelt, wer die Entscheidung treffen darf, wo sich das Kind aufhält, also auch, bei wem das Kind wohnt.

Zu den Kriterien, nach dem ein alleinige Sorgerecht zugewiesen wird:

Die sog. Doppelte Kindeswohlprüfung. Das Gericht kann dem Antrag nach Abs. 2 nur stattgeben, wenn es davon überzeugt ist, das sowohl die Aufhebung der gemeinsamen Sorge als auch die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

  • Gründe für die Aufhebung der gemeinsamen Sorge:

    • es besteht keine objektive Kooperationsfähigkeit der Eltern
    • es besteht keine subjektive Kooperationsbereitschaft der Eltern
    • Die Beweislast liegt bei demjenigen, der das alleinige Sorgerrecht haben will, Indiz für eine Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit sind insbesondere, wenn die Eltern in Sorgerechtsangelegenheiten von erheblicher Bedeutung verständigungsbereits zusammenarbeiten können und wollen. Die Eltern trifft dabei die Pflicht zwischen der Partnerebene (also das Verhalten in Bezug auf einander) und der Elternebene (Verhalten in Bezug auf das Kind) zu unterscheiden.
  • Übertragung auf den Antragssteller  entspricht dem Kindeswohl

    • Förderprinzip: wer bietet dem Kind die besseren Entfaltungsmöglichkeiten, mehr Unterstützung für den Aufbau der Persönlichkeit, die stabilere und verlässlichere Bezugsperson sein. Dabei sind äußere Aspekte wie die Ausbildung des Elternteils und dessen soziale Stellung, die Möglichkeiten das Kind zu verpflegen etc, aber auch die erzieherische Eignung und die innere Bereitschaft, die Verantwortung für die Erziehung und Versorgung des Kindes zu übernehmen, zu berücksichtigen

    • Kontinuitätsprinzip: welcher Elternteil ist besser geeignet um eine möglichst einheitliche und gleichmäßige Erziehung des Kinders sicherzustellen. Dabei ist zu berücksichten, inwieweit eine Stabilität des Umfeldes gewährleistet werden kann, also der Personen, die das Kind umsorgen und der Personen, die sonst sein soziales Umfeld, etwa in Schule und Kindergarten, bilden.

    • Kindeswille: Mit steigenden Alter wird der eigene Wille des Kindes immer wichtiger.  Mit der Äußerung des Kindeswilles kann zum einen eine innere Zuneigung zu einem Elternteil deutlich werden, zum anderen soll ab einem bestimmten Alter auch eine Selbstbestimmung durch das Kind in den Vordergrund rücken. Um so älter das Kind ist um so stärker ist dieser zweite Punkt zu gewichten.

    • Bindung an Eltern und Geschwister: Hier ist zu prüfen, welcher Elternteil dem Kind bessere Möglichkeiten bietet die Bindung an Eltern, Geschwister und Dritte  zu erhalten. Hier spielt auch die Bindungstoleranz eine Rolle: Inwieweit läßt der Elternteil die Bindung an andere zu oder fördert diese sogar. Bei Geschwistern wird ein gemeinsames Aufwachsen als der Bindung förderlich angesehen.

Hier sieht man schon, dass das Kontinuitätsprinzip meist eher für die Mutter spricht, wenn eine klassische Aufteilung erfolgt ist und der Mann in Vollzeit gearbeitet, die Frau aber erst zur Kinderbetreuung ausgesetzt hat, dann Teilzeit gearbeitet hat und so weiter. Wie man an den anderen Kriterien sieht kann aber auch vieles für den Vater sprechen.

Daraus sieht man auch, wie die obigen Zahlen zustande kommen. Frauen werden weitaus häufiger die Hauptbetreuung übernommen haben, die Kinder werden nach der Trennung häufiger bei ihnen leben, das alleine gibt ihnen einen erheblichen Vorsprung in den Bewertungen.

Die Anträge werden eher meist die Mütter stellen, der klassische Fall ist, dass der Vater ein “Zahlvater” ist, das Umgangsrecht nicht wahrnimmt und nicht reagiert, wenn die Mutter eine Zustimmung zu irgendwas braucht. Dann beantragt sie das gemeinsame Sorgerecht und in einem Teil der Fälle ist das dem Vater auch relativ egal.

Das Mißtrauen gegen einzelne Richter mag berechtigt sein, aber dennoch muss man daraus keine Verschwörungstheorien der Justiz gegen die Männer stricken. Man kann die höhere Zahl der Entscheidungen zugunsten der Frauen durchaus logisch begründen.

Wer hier einfach die Zahlen vergleicht, der macht letztendlich den gleichen Fehler wie zB der Feminismus beim Gender Pay Gap. Aus abweichenden Zahlen wird zu unrecht auf eine Diskriminierung geschlossen.

Man sollte sich schon die Mechanismen dazu bewußt machen. Damit sage ich nicht, dass alle Regelungen oder Entscheidungen in dem Bereich gerecht sind, aber eine Verteufelung bringt auch nichts.

Überhaupt halte ich diese „Die Gerichte stecken mit den Feministen unter eine Decke, ebenso wie die Rechtsanwälte“ für eine der großen Verschwörungstheorien der Männerrechtsbewegung. Sie ist vielleicht vor dem Hintergrund verständlich, dass hier Laien mit komplizierten Rechtsnormen konfrontiert werden und das Thema häufig hochemotional ist. Häufig allerdings sollte der Ärger nicht gegen Richter oder Rechtsanwälte, sondern gegen den Gesetzgeber gerichtet werden. Mitunter sind es auch eher sozialpädagogische Ansichten, die dort berücksichtigt werden, etwa bei der Frage, ob das Wechselmodell (=das Kind lebt abwechselnd bei der Mutter und dem Vater) gut für das Kind ist.

Wie man auf eine Verschwörung der Rechtsanwälte kommt ist mir gänzlich schleierhaft. Diese verdienen ihr Geld damit, dass sie die Interessen ihrer Mandanten durchsetzen. Familienrechtler sind ganz überwiegend auf beiden Geschlechterseiten tätig und jeweils bemüht die Interessen ihrer Mandanten durchzusetzen. Sie leben als Freiberufler von ihrem Ruf und ihren Mandanten und davon, deren Rechte durchzusetzen. Eine Verschwörung gegen Männer bietet insofern allenfalls der Konkurrenz Raum, sich einen entsprechenden Mandantenstamm zu erarbeiten.

Bei den Richtern gibt es bei einigen, wie man an der langsamen Abkehr vom Altersphasenmodell und der zögerlichen Umsetzung der Änderungen auf dem Gebiet des Unterhaltsrechts sieht, sicherlich einiges an Beharrungstendenzen. Viele junge Richter und auch gerade viele junge Richterinnen sehen aber da durchaus einen Bedarf für Gleichberechtigung und urteilen entsprechend. Begrenzungen der Höhe und der Länge nach sind heutzutage in den Fällen, in denen nicht eine lange Hausfrauenehe vorliegt, durchaus üblich.

Häufig fehlt es hier aber auch an der notwendigen Reflexion über diese Fragen. Ich habe mich neulich auf einer Party mit einem Richter unterhalten und wir kamen auf Männergruppen. Er meinte:

Er als Mann könne deren Anliegen durchaus nachvollziehen und unterstützen, aber viele gerade aus dem Bereich würden halt ein so irrationales Verhalten zeigen, dass man ihnen bereits deswegen die Kinder lieber nicht geben wolle.

Da würde seitenlang Unwesentliches vorgetragen, etwa warum alle Mitarbeiter des Jugendamtes immer gegen ihn waren (Leute, die er auch aus anderen Verfahren kenne und die durchaus nichts gegen Männer hätten) warum alles ganz falsch laufe, wie ihn alle sabotieren, aber nichts dazu, wie er sich früher um das Kind gekümmert habe und wie er es in Zukunft versorgen wolle oder wie seine Einkommensverhältnisse sind und welche Belastungen abzuziehen sind. Wenn man ihnen dann in der Verhandlung sagt, dass sie das wesentliche nicht vorgetragen haben und das, was sie vorgetragen haben an der Sache juristisch vorbeigeht, dann stellen sie erst einmal einen Befangenheitsantrag. Sie steigern sich so in die Sache rein und werden dabei so aggressiv und sind so wenig belehrbar, dass man sich nicht vorstellen will, wie sie auf ein Kind reagieren. Wenn dann die Mutter noch vorträgt, dass sie es ganz vernünftig versucht hat, aber mit ihm einfach nicht zu reden sei, dann würde man ihr das danach jedenfalls eher glauben als sonst.

Das scheint mir auch wieder in den Bereich „Außenwirkung“ hereinzuspielen. Wer zu fanatisch auftritt wird eben auch so wahrgenommen.